geltendes recht

= grundlegende Einheit des Rechts : wie Menschen oder staatliche Organe verhalten sollen

1. Regel : wenn-dann =Wenn ein bestimmter Tatbestand vorliegt, dann tritt eine bestimmte Rechtsfolge ein.

   -> Konkurrenz/Kollision: Lex superior, Lex posterior, Lex specialis

   ->materiel / Inhalt ( Primare rules) und Formell ( secondary rules)

2. Prinzipien

   • verwirklicht einen Wert möglichst weitgehend

   • z.B.: Menschenwürde, Verhältnismäßigkeit und Demokratie

     -> Kollision : Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht= praktische Konkordanz ( beide sollen erhalten bleiben)

3. Prozedur

• Recht als Verfahren = Art und Weise wie Entscheidungen zustande kommen

  -> Funktion : Rationalität, Fairness und Akzeptanz

  • z.B: Gerichtsverfahren, Gesetzgebungsverfahren, Verwaltungsverfahren

Normenkollisionen

• lex superior: Höherrangiges Recht geht vor.

  • Verfassung vor Gesetz

  • Gesetz vor Verordnung

• lex posterior: Neues Recht geht vor älterem Recht.

• lex specialis: Spezialregel geht vor allgemeiner Regel.

Primary und Secondary Rules

Nach dem Rechtsphilosophen Hart (1907-92): Recht ist nicht nur zwangsordnung

Primary Rules

• enthalten Verhaltenspflichten

• z.B. Strafrecht, Kaufrecht

Secondary Rules

• regeln, wie Recht erzeugt, geändert oder angewandt wird

• Zuständigkeiten

• Gesetzgebungsverfahren

• Gerichtsorganisation

1. juristische Geltung (Hans Kelsen )

   => Norm gilt , wenn ordnungsgemäß Gesetz wird

   = Zuständigkeit Form und Verfahren

   A) normebene : von zuständigen Organ stammt, im richtigen Verfahren erlassen, nicht gegen höherrangiges Recht geht

   B) Rechtsordnung : Stufenbau = grundnorm, verfassung, Gesetz, Verordnung, Verwaltung und Urteil

2. Soziologische (Max Weber )

   • Wirksamkeit : anerkannt oder sanktionier

   • Z.B: verbot auf dem Papier aber nie kontrolliert und beachtet (Geschwindigkeit)

     = juristische Geltung aber kaum Wirksamkeit

3. Ethische

   • Verbindungsthese ( Norm gilt nicht weil ordnungsmäß ist sondern moralisch gerechtfertigt)= Norm gerecht ?

     -> Theorie : Natur- und Vernunft freche ( über dem staatlichen noch noch höhere Maßstäbe)

   • Maßstab : Menschenrecht, Gerechtigkeit, Vernunft

   • Negative Seite : Radbruch ( extremes Unrecht ist kein Recht)

   • Positive Seite: Alexy ( Recht erhebt Richtigkeitsanspruch, durch rationale Begründung)

Sein und sollen :

Aus Tatsachen folgt nicht automatisch Recht.

-> Beispiel: Viele Menschen fahren zu schnell.

Daraus folgt nicht: Zu schnelles Fahren ist erlaubt.

Das nennt man die Trennung von:

• Sein (Fakten)

• Sollen (Normen)

Recht und Moral

Eine Norm kann gelten, obwohl sie moralisch problematisch ist.

Vorteil

• Rechtssicherheit

• Vorhersehbarkeit

Nachteil

• Gefahr der Anerkennung ungerechter Gesetze

Äußerer Aspekt: Recht = soziale Ordnung, die äußerlich garantiert ist durch Zwang = Sanktionierung der Nichtbefolgung durch Rechtsstab

• Innerer Aspekt: Grad der Anerkennung durch

Rechtsunterworfene

Problem juristisch :

juristische Geltungsbegriff externalisiert das Problem ins Faktische

= Kelsen löst das Problem nicht wirklich, sondern verschiebt es auf die Ebene der tatsächlichen Anerkennung.

=> juristische Geltungsbegriff verschiebt die Begründung der Geltung auf eine vorausgesetzte Grundnorm und kann die Probleme des gesetzlichen Unrechts sowie der richterlichen Rechtsfortbildung nur unzureichend erklären.

Soziologische :

• nicht brauchbar : Beobachterperspektive ( wie funktioniert /außen), Teilnehmerperspektive ( Richter hat nur gilt/gilt nicht)

  => Der soziologische Geltungsbegriff beschreibt die tatsächliche Wirksamkeit von Recht, beantwortet aber nicht die normative Frage, ob eine Norm rechtlich anzuwenden ist.

Ethische

• Rechtsunsicherheit (Entscheidungen schwer vorhersehbar), Gefährdung Rechtsfriedens ( Bürger müssen wissen, welches Recht gilt) ,

=> ethische Geltungsbegriff macht die Geltung von umstrittenen moralischen Maßstäben abhängig. Dadurch entstehen Rechtsunsicherheit, Gefahren für den Rechtsfrieden und Schwierigkeiten bei der objektiven Bestimmung rechtlicher Geltung

Rechtsgeltung bezeichnet die Verbindlichkeit einer Rechtsnorm innerhalb einer Rechtsordnung.

Warum gilt eine Norm und warum ?

• juristisch: weil sie ordnungsgemäß gesetzt wurde (Kelsen)

• soziologisch: weil sie tatsächlich wirksam ist

• ethisch: weil sie gerecht ist

Praktische Problem :

1. Normalfall : Art. 20 abs.3

   -> Wortlaut : Richter dürfen nicht einfach nach persönlicher Moral entscheiden, sind an Gesetze gebunden sind an Verfassung und Grundrechte

Problem 1: Spannung zwischen demokratie und rechtsstaatsprinzip

Problem : Grenzen richterlicher rechtsfortbildung ( Weiterentwicklung des Rechts durch Gerichte bei Gesetzeslücken = darf Richter

Ausnahme :

Gesetzliches Unrecht

• Radbruchsche Formel.

  Extremes Unrecht ist kein Recht.

• Übergesetzliches Recht.

1. Verfassungsstaatliche Sicherungen

• Art. 79 Abs. 3 GG → Ewigkeitsklausel= Bestimmte Verfassungsprinzipien dürfen niemals abgeschafft werden.

• 7Art. 20 Abs. 4 GG → Widerstandsrecht= Recht zum Widerstand gegen die Beseitigung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, wenn andere Mittel versagen.