Das BAG stellt klar, dass jede Kündigung einen eigenen Streitgegenstand bildet.

• Eine Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG richtet sich immer nur gegen die konkret bezeichnete Kündigung (punktueller Streitgegenstand).

• Spricht der Arbeitgeber später eine weitere eigenständige Kündigung aus, muss diese grundsätzlich ebenfalls angegriffen werden.

• Entscheidend ist, ob lediglich dieselbe Kündigung wiederholt wird oder eine neue Kündigungserklärung vorliegt.

• Eine neue Kündigung liegt insbesondere vor, wenn sie auf einen anderen Kündigungssachverhalt gestützt wird.

Merksatz: ➡️ Jede Kündigung = eigener Streitgegenstand = grundsätzlich eigener Antrag nach § 4 KSchG

Grundsätzlich richtet sich die Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG gegen eine konkret bezeichnete Kündigung (punktueller Streitgegenstand). Das BAG erweitert diesen Grundsatz jedoch.

Nach der Rechtsprechung umfasst eine Kündigungsschutzklage regelmäßig zugleich das Begehren, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vorgesehenen Auflösungstermin überhaupt nicht beendet worden ist. Der Arbeitnehmer greift damit nicht nur die ausdrücklich bezeichnete Kündigung an, sondern grundsätzlich auch alle anderen Beendigungstatbestände, die

• vor diesem Auflösungstermin oder

• zum selben Auflösungstermin

wirksam werden sollen. Hintergrund ist, dass eine Kündigungsschutzklage nur Erfolg haben kann, wenn das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch besteht. Würde eine andere Kündigung vorher oder gleichzeitig wirksam werden, könnte die Klage gegen die erste Kündigung keinen Erfolg haben.

Merksatz: ➡️ Streitgegenstand ist nicht nur die einzelne Kündigung, sondern regelmäßig auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis bis zum Kündigungstermin überhaupt beendet wurde.

In Fall 1 wurde die Klagefrist für eine weitere Kündigung durch einen allgemeinen Feststellungsantrag (§ 256 ZPO)gewahrt.

In Fall 2 stellt das BAG klar, dass dies gar nicht erforderlich ist.

Ein allgemeiner Feststellungsantrag lag hier gerade nicht vor. Der Zusatz „... und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht“ genügte hierfür nicht, weil weder aus dem Antrag noch aus der Klagebegründung hervorging, dass ein eigenständiger Antrag nach § 256 ZPO gestellt werden sollte.

Trotzdem war die Klagefrist für die zweite Kündigung gewahrt.

Der Grund: Bereits die Kündigungsschutzklage gegen die erste Kündigung machte deutlich, dass der Kläger jede Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum vorgesehenen Kündigungstermin verhindern wollte. Deshalb wurde die spätere Kündigung bereits vom Streitgegenstand der ursprünglichen Kündigungsschutzklage erfasst. Die analoge Anwendung des § 6 KSchG verhindert, dass der Arbeitnehmer seinen Kündigungsschutz aus rein formellen Gründen verliert.

Merksatz: ➡️ Fall 1: Fristwahrung über § 256 ZPO. Fall 2: Fristwahrung über den erweiterten Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage.

Nach dem BAG wahrt eine Kündigungsschutzklage auch die Frist des § 4 KSchG für eine spätere Kündigung, wenn

1. die weitere Kündigung vor oder spätestens zum Kündigungstermin der ersten Kündigung wirken soll,

2. für den Arbeitgeber erkennbar ist, dass sich der Arbeitnehmer gegen jede Beendigung bis zu diesem Zeitpunktwehren will,

3. der Arbeitnehmer die weitere Kündigung spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausdrücklich in den Prozess einführt und mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG angreift.

Dies gilt nach Auffassung des BAG auch dann, wenn die spätere Kündigung dem Arbeitnehmer bereits vor Erhebung der ersten Kündigungsschutzklage zugegangen war. Ein sachlicher Grund, diese Fälle anders zu behandeln als während des Prozesses ausgesprochene Folgekündigungen, besteht nicht.

Merksatz: ➡️ Folgekündigungen bis zum gleichen Beendigungszeitpunkt werden grundsätzlich vom Streitgegenstand der ersten Kündigungsschutzklage erfasst.

1. Die Kündigungsschutzklage hat zwar grundsätzlich einen punktuellen Streitgegenstand, dieser wird jedoch durch die Rechtsprechung funktional erweitert.

2. Der Arbeitnehmer begehrt mit seiner Klage regelmäßig die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis über den vorgesehenen Kündigungstermin hinaus fortbesteht.

3. Deshalb werden regelmäßig auch andere Kündigungen, die vor oder zum selben Auflösungstermin wirken sollen, vom Streitgegenstand mit umfasst.

4. Ein allgemeiner Feststellungsantrag (§ 256 ZPO) ist hierfür nicht zwingend erforderlich.

5. Die Klagefrist des § 4 KSchG kann insoweit analog § 6 KSchG gewahrt werden.

6. Die weitere Kündigung muss allerdings spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausdrücklich in den Prozess eingeführt werden.

Die Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben werden (§ 4 Satz 1 KSchG).

Fristberechnung:

• Fristbeginn: § 187 Abs. 1 BGB (der Tag des Zugangs wird nicht mitgerechnet).

• Fristende: § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB (Ablauf desjenigen Tages, der nach seiner Benennung dem Zugangstag entspricht).

Die Klage wird grundsätzlich erst mit Zustellung (§ 253 Abs. 1 ZPO) erhoben.

Zur Fristwahrung genügt jedoch der rechtzeitige Eingang der Klageschrift beim Gericht, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (§ 167 ZPO). Die Zustellung wirkt dann auf den Zeitpunkt des Klageeingangs zurück.

Merksatz: ➡️ Für § 4 KSchG zählt wegen § 167 ZPO regelmäßig der rechtzeitige Eingang der Klage beim Arbeitsgericht.

Das hängt davon ab, ob die Kündigung ausgelegt werden kann oder erst umgedeutet werden müsste.

1. Auslegung möglich

• Die Kündigung kann als Kündigung zum richtigen Termin verstanden werden.

• Beispiel: „zum 30.09., hilfsweise zum nächstmöglichen Termin“.

• Dann ist keine Unwirksamkeit wegen der falschen Frist gegeben; die Kündigung wirkt zum richtigen Termin.

2. Auslegung nicht möglich

• Die Kündigung nennt ausschließlich einen falschen Termin.

• Dann handelt es sich um eine unwirksame Kündigung, die nur durch Umdeutung (§ 140 BGB) gerettet werden könnte.

Wird dieser Fehler nicht innerhalb der Dreiwochenfrist geltend gemacht, greift § 7 KSchG ein.

Folge: Die Kündigung gilt zum falschen Termin als wirksam.

Merksatz: ➡️ Falsche Kündigungsfrist = fristgebundener Unwirksamkeitsgrund, wenn eine bloße Auslegung nicht möglich ist.

Auslegung (§§ 133, 157 BGB)

Es wird ermittelt, was der Arbeitgeber tatsächlich erklärt hat.

Eine Auslegung zum richtigen Kündigungstermin ist möglich, wenn sich aus der Kündigung ergibt, dass der Arbeitgeber jedenfalls mit der gesetzlich richtigen Frist kündigen wollte.

Typischer Fall:

„zum 30.09., hilfsweise zum nächstmöglichen Termin"

Hier relativiert der Zusatz den ausdrücklich genannten Termin

Umdeutung (§ 140 BGB)

Die erklärte Kündigung bleibt zunächst unwirksam.

Es wird gefragt,

welche Kündigung der Arbeitgeber erklärt hätte, wenn ihm die Unwirksamkeit bewusst gewesen wäre.

Die Umdeutung setzt deshalb ein nichtiges Rechtsgeschäft voraus.

Sie kommt nur in Betracht, wenn § 7 KSchG der Unwirksamkeit nicht bereits entgegensteht.

Merksatz:

• Auslegung = Was wurde erklärt?

• Umdeutung = Was wäre erklärt worden?

Eine Umdeutung nach § 140 BGB setzt voraus, dass die ursprünglich erklärte Kündigung unwirksam ist.

Greift jedoch § 7 KSchG, gilt die Kündigung unabhängig von ihrer materiellen Fehlerhaftigkeit als wirksam.

Dann fehlt bereits die Voraussetzung für eine Umdeutung.

Deshalb gilt:

• Hat der Arbeitnehmer die falsche Kündigungsfrist nicht innerhalb von drei Wochen nach § 4 KSchG angegriffen,

• wird die Kündigung nach § 7 KSchG wirksam,

• und eine spätere Umdeutung nach § 140 BGB scheidet aus.

Anders ist es nur, wenn die Kündigung bereits durch Auslegung als Kündigung zum richtigen Termin verstanden werden kann (z. B. durch den Zusatz „hilfsweise zum nächstmöglichen Termin“). In diesem Fall bedarf es keiner Umdeutung.

Merksatz (Klausurklassiker):

Auslegung geht der Umdeutung vor.

Ist weder eine Auslegung möglich noch rechtzeitig Klage erhoben, macht § 7 KSchG die Kündigung zum falschen Termin wirksam.

Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Anwesenden gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt und dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.

Voraussetzungen:

• Das Kündigungsschreiben wird mit der erkennbaren Absicht der Übergabe angereicht.

• Es gelangt in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers.

• Der Empfänger muss das Schreiben nicht tatsächlich lesen; die Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt.

Besonderheiten:

• Legt der Erklärende das Schreiben nach einer Annahmeverweigerung in unmittelbarer Nähe des Empfängers ab, sodass dieser es ohne Weiteres an sich nehmen kann, ist der Zugang erfolgt.

• Nimmt der Erklärende das Schreiben hingegen wieder an sich, nachdem der Empfänger die Annahme verweigert hat, fehlt es an der tatsächlichen Verfügungsgewalt; ein Zugang ist dann zunächst nicht eingetreten.

Merksatz: ➡️ Unter Anwesenden genügt die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch Übergabe in den Herrschaftsbereich – tatsächliches Lesen ist nicht erforderlich.

erhindert der Empfänger treuwidrig den Zugang einer Willenserklärung, wird er nach § 242 BGB so behandelt, als wäre ihm die Erklärung bereits im Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen.

Voraussetzungen:

• Der Empfänger vereitelt den Zugang durch eigenes Verhalten.

• Dieses Verhalten verstößt gegen Treu und Glauben.

• Der Erklärende hat alles Zumutbare getan, um den Zugang herbeizuführen.

• Im bestehenden Vertragsverhältnis musste der Empfänger mit rechtserheblichen Erklärungen rechnen.

Anwendung im Fall:

Die Arbeitnehmerin verließ das Büro, obwohl ihr das Kündigungsschreiben erkennbar zum Zweck der Übergabe gereicht wurde. Zwar lag kein tatsächlicher Zugang vor, weil sie das Schreiben nie in ihre Verfügungsgewalt erhielt. Ihr Verhalten stellte jedoch eine treuwidrige Zugangsvereitelung dar.

Das BAG betont, dass ein Arbeitnehmer bei einer Besprechung mit dem Arbeitgeber grundsätzlich damit rechnen muss, dass ihm rechtserhebliche Erklärungen – insbesondere auch eine Kündigung – übergeben werden. Ob er konkret mit einer Kündigung gerechnet hat, ist unerheblich.

Merksatz: ➡️ Wer die Übergabe einer Kündigung grundlos vereitelt, muss sich den Zugang nach § 242 BGB zurechnen lassen.

Unter Abwesenden geht eine schriftliche Kündigung zu, sobald sie

• in den Machtbereich des Empfängers (Briefkasten) gelangt und

• unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme gerechnet werden kann.

Regelfall:

Der Einwurf bewirkt den Zugang zu dem Zeitpunkt, zu dem nach der Verkehrsanschauung die nächste Leerung des Briefkastens zu erwarten ist.

Besonderheit des Falls:

Der Brief wurde erst gegen 17:00 Uhr eingeworfen.

Trotz der späten Uhrzeit nahm das BAG den Zugang noch am selben Tag an.

Begründung:

Die Arbeitnehmerin wusste aufgrund des vorherigen Übermittlungsversuchs, dass die Boten ihr ein Schreiben überbringen wollten. Deshalb musste sie damit rechnen, dass dieses anschließend in ihren Briefkasten eingeworfen wurde. Unter diesen besonderen Umständen bestand noch am selben Tag die Möglichkeit der Kenntnisnahme.

Dies unterscheidet sich vom Regelfall eines späten Briefkasteneinwurfs, von dem der Empfänger keine Kenntnis hat.

Merksatz: ➡️ Ein später Briefkasteneinwurf führt regelmäßig erst am nächsten Tag zum Zugang. Weiß der Empfänger jedoch, dass das Schreiben eingeworfen wurde oder werden sollte, kann der Zugang bereits am selben Tag erfolgen.

Die Dreiwochenfrist der §§ 4, 7 KSchG gilt nur für Kündigungen, die dem Arbeitgeber zurechenbar sind.

Spricht eine Person ohne Vertretungsmacht eine Kündigung aus (§ 180 BGB), liegt zunächst keine Kündigung des Arbeitgebers vor. Die Kündigung wird dem Arbeitgeber erst durch eine nachträgliche Genehmigung (§§ 177 Abs. 1, 180 S. 2 BGB) zugerechnet.

Folgen:

• Die Klagefrist des § 4 KSchG beginnt nicht mit Zugang der unwirksamen Kündigung, sondern erst mit Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer.

• Die Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB ist für den Fristbeginn ohne Bedeutung.

• Zweck der §§ 4, 7 KSchG ist der Schutz des Arbeitgebers hinsichtlich seiner eigenen Kündigung. Dieser Zweck greift nicht, solange dem Arbeitgeber die Kündigung mangels Vertretungsmacht nicht zugerechnet werden kann.

Abgrenzung zu § 174 BGB:

• § 174 BGB: Vertreter ist bevollmächtigt, legt aber keine Vollmachtsurkunde vor.

• §§ 177, 180 BGB: Vertreter besitzt überhaupt keine Vertretungsmacht.

Merksatz: ➡️ Ohne Vertretungsmacht keine zurechenbare Arbeitgeberkündigung – deshalb beginnt die Klagefrist erst mit Zugang der Genehmigung.

1. § 174 BGB

Voraussetzungen:

• Der Kündigende ist bevollmächtigt.

• Der Kündigung ist keine Vollmachtsurkunde beigefügt.

• Der Arbeitnehmer weist die Kündigung unverzüglich zurück.

Unverzüglich bedeutet entsprechend § 121 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“.

Nach der Rechtsprechung gilt:

• Regelmäßig ist eine Zurückweisung nach mehr als einer Woche nicht mehr unverzüglich, sofern keine besonderen Umstände vorliegen.

• Die Frist beginnt mit Kenntnis von der Kündigung und dem Fehlen der Vollmachtsurkunde.

2. Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177, 180 BGB)

Hier fehlt bereits die Vertretungsmacht.

Deshalb findet § 174 BGB keine Anwendung.

Die Kündigung kann nur durch Genehmigung des Arbeitgebers wirksam werden.

Erst mit Zugang dieser Genehmigung beginnt die Klagefrist nach §§ 4, 7 KSchG.

Nach § 131 Abs. 2 Satz 1 BGB wird eine Kündigung gegenüber einem beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen erst mit Zugang bei seinem gesetzlichen Vertreter wirksam.

Voraussetzungen:

• Die Kündigung muss mit dem erkennbaren Willen abgegeben werden, den gesetzlichen Vertreter zu erreichen.

• Sie muss tatsächlich in dessen Herrschaftsbereich gelangen (z. B. Briefkasteneinwurf).

• Es genügt, dass unter gewöhnlichen Umständen die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht.

Im entschiedenen Fall genügte ein Kündigungsschreiben, das an den minderjährigen Auszubildenden „gesetzlich vertreten durch seine Eltern“ adressiert war. Der Einwurf in den Briefkasten der Eltern bewirkte den Zugang noch am selben Tag. Eine tatsächliche Kenntnisnahme oder Anwesenheit der Eltern war nicht erforderlich.

Merksatz: ➡️ Bei Minderjährigen kommt es für den Zugang ausschließlich auf den gesetzlichen Vertreter an.

Nach § 174 Satz 1 BGB kann eine einseitige Willenserklärung (z. B. eine Kündigung) zurückgewiesen werden, wenn:

1. die Kündigung durch einen Bevollmächtigten erklärt wird,

2. der Kündigung keine Originalvollmachtsurkunde beigefügt ist,

3. der Empfänger die Kündigung gerade aus diesem Grund zurückweist und

4. die Zurückweisung unverzüglich erfolgt.

Rechtsfolge:

• Die Kündigung ist unwirksam.

• Anders als bei §§ 177, 180 BGB ist keine Heilung oder Genehmigung möglich. Die Unwirksamkeit tritt unabhängig davon ein, ob tatsächlich eine Vollmacht bestand.

„Unverzüglich“ (§ 121 BGB analog):

• bedeutet ohne schuldhaftes Zögern,

• nicht sofort, sondern innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist,

• regelmäßig ist eine Zurückweisung nach mehr als einer Woche ohne besondere Umstände nicht mehr unverzüglich.

Merksatz: ➡️ § 174 BGB schützt den Erklärungsempfänger vor Unsicherheit über die Vertretungsmacht. Fehlt die Vollmachtsurkunde und erfolgt eine unverzügliche Zurückweisung, ist die Kündigung endgültig unwirksam.

Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist jede Kündigung ohne ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Eine fehlerhafte Anhörung steht dem völligen Unterlassen der Anhörung gleich.

Grundsätzlich muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilen:

• die Person des Arbeitnehmers,

• die Art der Kündigung,

• den Kündigungstermin und

• die Kündigungsgründe.

Außerhalb der Wartezeit gehören hierzu regelmäßig auch Sozialdaten (Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten), da diese für die Interessenabwägung (§ 1 KSchG) oder die Sozialauswahl relevant sein können.

Besonderheit in der Wartezeit:

Während der Wartezeit findet das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung. Die Kündigung beruht regelmäßig auf der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers, ob sich der Arbeitnehmer bewährt hat.

Deshalb richtet sich der Umfang der Mitteilungspflicht nicht nach den objektiven Voraussetzungen des § 1 KSchG, sondern danach, welche Umstände den Arbeitgeber subjektiv zum Kündigungsentschluss veranlasst haben.

Sozialdaten müssen deshalb nur mitgeteilt werden, wenn sie für den Kündigungsentschluss ausnahmsweise von Bedeutung sind. In der Regel sind sie bei einer Wartezeitkündigung entbehrlich.

Merksatz: ➡️ In der Wartezeit informiert der Arbeitgeber den Betriebsrat über die subjektiven Gründe seiner Kündigungsentscheidung; Sozialdaten sind regelmäßig entbehrlich.

Nach der Rechtsprechung ist zwischen zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

1. Kündigung aufgrund eines personenbezogenen Werturteils

Beruht die Kündigung auf einer subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers (z. B. mangelnde Eignung, fehlende Bewährung oder unzureichende Zusammenarbeit), genügt es, wenn dem Betriebsrat dieses Werturteil mitgeteilt wird.

Eine nähere Darlegung einzelner Tatsachen ist nicht erforderlich, weil gerade die Wartezeit dem Arbeitgeber ermöglichen soll, sich eine persönliche Einschätzung über Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers zu bilden.

2. Kündigung aufgrund substantiierbarer Tatsachen

Stützt der Arbeitgeber die Kündigung dagegen auf konkrete, objektiv nachprüfbare Tatsachen, müssen diese dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt werden.

Dies gilt insbesondere bei Gründen wie:

• betriebliche Umstrukturierungen,

• wirtschaftliche Lage,

• Wegfall des Arbeitsplatzes oder

• sonstige konkrete äußere Umstände.

Im Fall des LAG München war die Anhörung fehlerhaft, weil der Arbeitgeber die Kündigung mit der „aktuellen betrieblichen Lage“ und „internen Umstrukturierungen“ begründete, dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen jedoch nicht mitteilte. Da hier kein bloßes Werturteil, sondern objektive betriebliche Tatsachen den Kündigungsentschluss tragen sollten, genügte die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nicht.

Merksatz (Examensklassiker):

Wartezeitkündigung + subjektive Bewährung = Mitteilung des Werturteils genügt.

Wartezeitkündigung + konkrete Tatsachen als Kündigungsgrund = diese Tatsachen müssen dem Betriebsrat mitgeteilt werden.

Nach § 102 Abs. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Kündigung ordnungsgemäß anhören. Dazu gehören grundsätzlich:

• Person des Arbeitnehmers,

• Art der Kündigung,

• Kündigungstermin,

• Kündigungsgründe.

Zu den mitzuteilenden Kündigungsgründen gehören regelmäßig auch die Sozialdaten des Arbeitnehmers (Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten), da diese bei

• der Interessenabwägung (§ 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 2 KSchG) und

• der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG)

eine Rolle spielen können.

Ausnahme:

Die Mitteilung der Sozialdaten ist entbehrlich, wenn sie dem Betriebsrat bereits bekannt sind. Dabei genügt auch eine ungefähre Kenntnis, sofern die exakten Daten für die Kündigungsentscheidung ersichtlich ohne Bedeutung sind und der Betriebsrat sich dennoch ein ausreichendes Bild für seine Stellungnahme machen kann.

Merksatz: ➡️ Sozialdaten müssen grundsätzlich mitgeteilt werden – nicht jedoch, wenn der Betriebsrat sie bereits (auch nur ungefähr) kennt und sie für die Kündigungsentscheidung ersichtlich keine entscheidende Rolle spielen.

Der Betriebsrat fasst seine Beschlüsse grundsätzlich nur in einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung (§§ 30, 33 BetrVG). Ein Umlaufverfahren ist unzulässig, da dadurch die gemeinsame Beratung und Willensbildung des Gremiums nicht gewährleistet ist.

Grundsatz der Rechtsprechung:

Hat der Arbeitgeber das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet, führen Fehler innerhalb der Sphäre des Betriebsrats grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Der Arbeitgeber darf sich auf die Stellungnahme des Betriebsrats verlassen, insbesondere wenn

• der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zustimmt oder

• der Arbeitgeber die Stellungnahme abwartet bzw. die gesetzliche Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG verstreichen lässt.

Ausnahmen:

Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den Schutz berufen, wenn

• er den Verfahrensfehler selbst verursacht oder beeinflusst hat oder

• für ihn erkennbar keine Stellungnahme des Betriebsrats als Gremium, sondern lediglich eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt.

Merksatz: ➡️ Fehler des Betriebsrats schaden grundsätzlich nicht dem Arbeitgeber – es sei denn, der Arbeitgeber hat sie selbst verursacht oder erkennt, dass keine wirksame Gremiumsentscheidung vorliegt.

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann grundsätzlich nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.

Problem: Betriebsratsanhörung

Da außerordentliche und ordentliche Kündigungen unterschiedliche Anhörungsfristen nach § 102 Abs. 2 BetrVG haben, scheidet eine Umdeutung regelmäßig aus, wenn der Betriebsrat nur zur außerordentlichen Kündigung angehört wurde.

Ausnahme (BAG):

Eine Umdeutung ist dennoch möglich, wenn

• der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und

• sich daraus ergibt, dass er auch gegen eine ordentliche Kündigung keine Einwände erhoben hätte.

Mit der ausdrücklichen Stellungnahme ist das Anhörungsverfahren abgeschlossen; auf die unterschiedlichen Fristen des § 102 Abs. 2 BetrVG kommt es dann nicht mehr an.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Grundsatz: Nur Anhörung zur außerordentlichen Kündigung → keine Umdeutung.

➡️ Ausnahme: Hat der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt, kann eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB möglich sein.

Nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ist die Kündigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt.

Anwendungsbereich:

• alle Beendigungs- und Änderungskündigungen,

• auch Kündigungen während der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG),

• unabhängig davon, ob die Kündigung mit der Behinderung zusammenhängt.

Erforderliche Beteiligung:

Die Beteiligung besteht ausschließlich aus

1. Unterrichtung und

2. Anhörung

der Schwerbehindertenvertretung (§ 178 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IX).

Nicht von der Unwirksamkeitsfolge erfasst wird die Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB IX, da diese erst die bereits getroffene Entscheidung betrifft.

Nachholung der Beteiligung:

Eine zunächst unterbliebene oder verspätete Unterrichtung kann bis zum Ausspruch der Kündigung nachgeholt werden. Entscheidend ist, dass die Schwerbehindertenvertretung vor der endgültigen Kündigungsentscheidung noch tatsächlich Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers nehmen kann.

Für eine ordnungsgemäße Anhörung muss der Arbeitgeber

• die Schwerbehindertenvertretung umfassend über die Kündigungsgründe informieren und

• ihr ausreichend Zeit zur Stellungnahme geben.

Mangels gesetzlicher Fristen werden die Stellungnahmefristen des § 102 Abs. 2 BetrVG analog angewendet.

Merksatz:

➡️ Die Kündigung ist nur unwirksam, wenn vor ihrem Ausspruch weder eine ordnungsgemäße Unterrichtung noch Anhörung der Schwerbehindertenvertretung erfolgt ist. Eine rechtzeitig nachgeholte Beteiligung heilt die Verspätung.

Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und die Anhörung des Betriebsrats sind zwei eigenständige und gleichrangige Beteiligungsverfahren.

Daraus folgen zwei wichtige Grundsätze:

• Die Schwerbehindertenvertretung muss nicht bereits vor Einleitung des Betriebsratsverfahrens beteiligt werden.

• Eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung setzt keine vorherige Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung voraus.

Maßgeblich ist allein, dass die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß unterrichtet und angehört wurde. Der Arbeitgeber kann daher zunächst den Betriebsrat anhören oder das Integrationsamt beteiligen und die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung noch nachholen, solange die Kündigung noch nicht erklärt wurde.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Betriebsrat (§ 102 BetrVG) und Schwerbehindertenvertretung (§ 178 SGB IX) stehen nebeneinander. Es gibt keine Reihenfolge; entscheidend ist nur, dass beide Verfahren vor dem Kündigungsausspruch ordnungsgemäß abgeschlossen sind.

Nach § 1 Abs. 1 KSchG greift der allgemeine Kündigungsschutz erst, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat.

1. Maßgeblich ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses

Die Wartezeit knüpft nicht an die tatsächliche Arbeitsleistung, sondern ausschließlich an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses an.

Deshalb wird die Wartezeit nicht unterbrochen oder gehemmt, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit zunächst nicht ausübt, etwa wegen

• Krankheit,

• Schwangerschaft,

• Urlaub,

• Arbeitskampf oder

• eines später vereinbarten Arbeitsbeginns.

Entscheidend ist der Zeitpunkt, ab dem die Parteien ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten begründen wollten. Fallen rechtlicher Beginn des Arbeitsverhältnisses und tatsächliche Arbeitsaufnahme auseinander, ist grundsätzlich der vereinbarte rechtliche Beginn maßgeblich.

2. Berechnung der Wartezeit

Für die Berechnung ist der erste Tag des Arbeitsverhältnisses mitzurechnen. Ob der Tag des Vertragsschlusses mitzählt, richtet sich nach dem Parteiwillen, der durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln ist. Die §§ 186 ff. BGB dienen hierbei lediglich als Auslegungsregel.

Die sechsmonatige Wartezeit endet mit Ablauf des Tages, der seiner Benennung nach dem Beginn entspricht (§ 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB).

3. Keine Anwendung des § 193 BGB

Endet die Wartezeit an einem Sonn- oder Feiertag, verlängert sie sich nicht bis zum nächsten Werktag.

§ 193 BGB findet keine Anwendung, weil § 1 Abs. 1 KSchG keine Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, sondern lediglich eine Voraussetzung für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes regelt.

Der Zweck des § 193 BGB besteht darin, denjenigen zu schützen, der eine Willenserklärung innerhalb einer Frist abgeben muss. Demgegenüber dient § 1 Abs. 1 KSchG dem Schutz des Arbeitnehmers, der nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses auf den allgemeinen Kündigungsschutz vertrauen können soll.

Die Anwendung des § 193 BGB bei der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB steht hierzu nicht im Widerspruch, da dort gerade eine Frist für die Abgabe einer Kündigungserklärung geregelt ist.

Merksätze (Examensklassiker):

• Wartezeit = rechtlicher Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht tatsächliche Arbeitsleistung.

• Beginn: mit dem vereinbarten rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses.

• Erster Tag zählt mit.

• § 193 BGB ist auf § 1 Abs. 1 KSchG nicht anwendbar.

Die verhaltensbedingte Kündigung folgt dem Prognoseprinzip. Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktionierungeiner vergangenen Pflichtverletzung, sondern die Vermeidung zukünftiger Vertragsstörungen.

Eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG setzt daher grundsätzlich voraus:

• eine erhebliche, regelmäßig schuldhafte Vertragspflichtverletzung,

• eine negative Zukunftsprognose,

• keine milderen Mittel und

• eine Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers.

Die Abmahnung ist regelmäßig erforderlich, weil sie zwei Funktionen erfüllt:

1. Prognosefunktion: Erst wenn der Arbeitnehmer trotz Abmahnung erneut gegen seine Pflichten verstößt, lässt sich regelmäßig auf zukünftige Pflichtverletzungen schließen.

2. Verhältnismäßigkeitsfunktion: Die Abmahnung ist das mildere Mittel gegenüber der Kündigung und gibt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, sein Verhalten zu ändern. Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 314 Abs. 2 BGB.

Ausnahmsweise ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn

• eine Verhaltensänderung auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder

• eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

Im entschiedenen Fall war lediglich eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Die eigentliche Arbeitsleistung war nicht beeinträchtigt und eine konkrete Ruf- oder Geschäftsbeeinträchtigung war nicht nachgewiesen. Daher hätte zunächst eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen.

Merksatz:

➡️ Die Abmahnung ist Regel, die Kündigung Ausnahme. Nur wenn sie erkennbar sinnlos oder die Pflichtverletzung besonders schwerwiegend ist, kann unmittelbar gekündigt werden.

Ob ein Schreiben eine Abmahnung darstellt, hängt nicht von seiner Bezeichnung, sondern von seinem Inhalt ab.

Eine wirksame Abmahnung muss drei Funktionen erfüllen:

1. Hinweisfunktion

   • Der konkrete Pflichtverstoß muss so genau beschrieben werden, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, welches Verhalten beanstandet wird.

   • Bloße Werturteile oder pauschale Vorwürfe genügen nicht.

2. Aufforderungsfunktion

   • Der Arbeitnehmer muss aufgefordert werden, künftig vertragsgemäß zu handeln.

3. Warnfunktion

   • Es muss deutlich werden, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.

Eine ausdrückliche Kündigungsandrohung ist nicht erforderlich. Es genügt die Androhung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“, weil der Arbeitnehmer daraus erkennen muss, dass auch eine Kündigung in Betracht kommt.

Die Bezeichnung als „Ermahnung“ spricht allerdings regelmäßig gegen das Vorliegen einer Abmahnung, da Ermahnung und Abmahnung in einem Stufenverhältnis stehen.

Merksatz:

➡️ Abmahnung = konkreter Pflichtverstoß + Aufforderung zur Vertragstreue + Warnung vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen.

Enthält eine Abmahnung unzutreffende Vorwürfe, ist sie grundsätzlich aus der Personalakte zu entfernen.

Dies bedeutet jedoch nicht automatisch, dass sie ihre kündigungsrechtliche Wirkung verliert.

Nach der Rechtsprechung dient die Abmahnung vor allem dazu,

• dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, dass der Arbeitgeber das Verhalten nicht hinnimmt,

• ihn zur Rückkehr zur Vertragstreue aufzufordern und

• ihn vor einer Kündigung im Wiederholungsfall zu warnen.

Diese Warnfunktion bleibt auch dann bestehen, wenn die Abmahnung aus formellen Gründen (z. B. wegen eines unzutreffenden weiteren Vorwurfs) aus der Personalakte entfernt werden muss.

Der Arbeitnehmer kann aus der formellen Unwirksamkeit nicht schließen, der Arbeitgeber billige das beanstandete Verhalten. Ebenso bleibt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt, weil der Arbeitgeber zunächst gerade nicht kündigt, sondern den Bestand des Arbeitsverhältnisses erhalten will.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Entfernung aus der Personalakte bedeutet nicht automatisch Verlust der kündigungsrechtlichen Warnfunktion. Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer erkennen konnte, welches Verhalten der Arbeitgeber missbilligt und dass im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen.

Grundsätzlich setzt eine verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG eine einschlägige Abmahnung voraus. Sie dient sowohl der negativen Zukunftsprognose als auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB).

Eine Abmahnung ist jedoch ausnahmsweise entbehrlich, wenn

1. bereits ex ante erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten auch nach einer Abmahnung nicht ändern wird, oder

2. eine so schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegt, dass deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber objektiv unzumutbar und dies auch für den Arbeitnehmer erkennbar ist.

Im entschiedenen Fall verklebte eine Lehrerin Schülern zu Disziplinierungszwecken den Mund mit Tesafilm.

Das BAG sah hierin einen massiven Verstoß gegen arbeitsvertragliche Haupt- und Nebenpflichten, weil

• die Maßnahme gegen dienstliche Vorgaben verstieß,

• sie objektiv entwürdigend war und

• sie den pädagogischen Erziehungsauftrag verletzte.

Entscheidend war nicht, ob die Kinder die Maßnahme tatsächlich als verletzend empfanden, sondern ihre objektive Eignung, die Würde der Schüler zu beeinträchtigen.

Aufgrund dieser Schwere der Pflichtverletzung war eine Abmahnung entbehrlich; auch eine Versetzung stellte kein milderes Mittel dar.

Merksatz:

➡️ Je gravierender die Pflichtverletzung und je offensichtlicher ihre Unzulässigkeit, desto eher kann unmittelbar gekündigt werden.

Eine verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG setzt voraus:

1. Erhebliche, regelmäßig schuldhafte Verletzung einer arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht.

2. Negative Zukunftsprognose, d. h. die Erwartung weiterer Vertragsstörungen.

3. Keine milderen Mittel, insbesondere keine ausreichende Abmahnung oder Versetzung.

4. Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers.

Im vorliegenden Fall lag eine erhebliche Pflichtverletzung vor, weil die Lehrerin ihre Schüler durch das Verkleben des Mundes mit Tesafilm in einer objektiv entwürdigenden Weise disziplinierte und damit gegen den schulischen Erziehungsauftrag sowie ausdrückliche dienstliche Vorgaben verstieß.

Im Rahmen der Interessenabwägung überwog trotz der langen Betriebszugehörigkeit das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers. Das BAG stellte darauf ab, dass das Verhalten das Vertrauen des Arbeitgebers in die pädagogische Eignung und die Achtung der Menschenwürde der Schüler irreparabel zerstört hatte. Gerade bei Lehrkräften ist ein respektvoller Umgang mit den ihnen anvertrauten Kindern wesentliche Grundlage des Arbeitsverhältnisses.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Auch bei langjähriger Beschäftigung kann eine einmalige Pflichtverletzung eine Kündigung rechtfertigen, wenn sie das für die Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört.

Die krankheitsbedingte Kündigung ist eine personenbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG und wird in vier Stufen geprüft:

1. Negative Gesundheitsprognose

Es müssen objektive Tatsachen vorliegen, die im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erwarten lassen, dass der Arbeitnehmer auch künftig längere Zeit arbeitsunfähig sein wird.

Eine negative Prognose liegt insbesondere vor, wenn

• dauernde Leistungsunfähigkeit besteht oder

• die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit auf absehbare Zeit (nach der Rechtsprechung: bis zu etwa 24 Monaten) ungewiss ist.

2. Erhebliche betriebliche Beeinträchtigung

Die prognostizierten Fehlzeiten müssen zu erheblichen betrieblichen Belastungen führen, etwa durch

• Störungen des Betriebsablaufs oder

• erhebliche wirtschaftliche Belastungen.

3. Verhältnismäßigkeit (Ultima-Ratio-Prinzip)

Vor einer Kündigung muss geprüft werden, ob mildere Mittel die betrieblichen Beeinträchtigungen vermeiden können.

Hierzu gehören insbesondere

• leidensgerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes,

• Umsetzung auf einen anderen geeigneten Arbeitsplatz,

• organisatorische Anpassungen.

Das BEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Sein Unterlassen macht die Kündigung daher nicht automatisch unwirksam.

Allerdings konkretisiert das BEM den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es soll mögliche mildere Mittel erkennen und entwickeln.

Unterlässt der Arbeitgeber ein erforderliches BEM, verschärft sich seine Darlegungslast erheblich:

• Er kann sich nicht mehr pauschal darauf berufen, es gebe keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten.

• Vielmehr muss er konkret darlegen, warum weder eine leidensgerechte Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes noch eine anderweitige Beschäftigung möglich gewesen wäre und warum auch ein BEM keine Alternativen ergeben hätte.

4. Interessenabwägung

Abschließend ist abzuwägen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zumutbar ist.

Merksätze (Examensklassiker):

• Prüfungsschema: Negative Prognose → betriebliche Beeinträchtigung → Verhältnismäßigkeit → Interessenabwägung.

• Das BEM ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung, verschärft aber bei Unterlassen die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers erheblich.

Eine Freiheits- oder Untersuchungshaft stellt grundsätzlich einen personenbedingten Kündigungsgrund dar, weil die Arbeitsverhinderung auf Umständen in der Person des Arbeitnehmers beruht.

1. Prognose im Kündigungszeitpunkt

Maßgeblich sind ausschließlich die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

Auch bei Untersuchungshaft kann eine negative Prognose bestehen, wenn aufgrund der bekannten Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit eine längere Inhaftierung zu erwarten ist.

Vor Ausspruch der Kündigung muss der Arbeitgeber jedoch alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen treffen und insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme geben.

2. Erhebliche betriebliche Beeinträchtigung

Entscheidend ist die voraussichtliche Dauer der Arbeitsverhinderung.

Muss der Arbeitgeber bei Kündigungszugang mit einer mehrjährigen Abwesenheit rechnen, ist ihm regelmäßig nicht zuzumuten,

• den Arbeitsplatz freizuhalten oder

• lediglich vorübergehende Überbrückungsmaßnahmen zu treffen.

Bereits die langfristige Unmöglichkeit der Arbeitsleistung beeinträchtigt das Austauschverhältnis erheblich.

3. Keine verhaltensbedingte Kündigung

Die der Haft zugrunde liegende Straftat wird nur dann unter verhaltensbedingten Gesichtspunkten geprüft, wenn sie einen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweist oder arbeitsvertragliche Pflichten verletzt.

Fehlt ein solcher Bezug, bleibt die Kündigung personenbedingt.

4. Interessenabwägung

Bei der Interessenabwägung sind u. a. zu berücksichtigen:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit,

• voraussichtliche Haftdauer,

• Möglichkeit einer zeitnahen Rückkehr,

• Eigenverantwortlichkeit des Arbeitnehmers für die Arbeitsverhinderung.

Da der Arbeitnehmer seine Inhaftierung regelmäßig selbst verschuldet hat, überwiegt bei einer zu erwartenden mehrjährigen Haft häufig das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers.

Merksätze (Examensklassiker):

• Haft = grundsätzlich personenbedingter Kündigungsgrund, nicht verhaltensbedingt.

• Entscheidend ist die Prognose im Kündigungszeitpunkt.

• Muss mit einer mehrjährigen Haft gerechnet werden, ist das Freihalten des Arbeitsplatzes regelmäßig unzumutbar.

Eine betriebsbedingte Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn aufgrund einer unternehmerischen Organisationsentscheidung der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer dauerhaft entfällt.

Voraussetzungen

1. Endgültige unternehmerische Entscheidung

   • Die Organisationsentscheidung muss spätestens bei Zugang der Kündigung endgültig getroffen sein.

   • Sie muss noch nicht umgesetzt sein, sondern sich lediglich konkret und greifbar abzeichnen.

2. Dauerhafter Wegfall des Arbeitsplatzes

   • Die Umsetzung der Entscheidung muss spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zum dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führen.

3. Prognose im Kündigungszeitpunkt

   • Bereits beim Zugang der Kündigung muss objektiv prognostizierbar sein, dass der Arbeitsplatz tatsächlich entfällt.

Gerichtliche Kontrolle

Die Gerichte überprüfen nicht, ob die Organisationsentscheidung wirtschaftlich sinnvoll oder notwendig ist.

Sie kontrollieren lediglich,

• ob die Entscheidung tatsächlich getroffen wurde und

• ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig, willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist.

Im entschiedenen Fall war die Fremdvergabe der Hausmeisterdienste eine zulässige Organisationsentscheidung. Der Arbeitgeber durfte frei entscheiden, künftig ein externes Unternehmen mit den Hausmeisterleistungen zu beauftragen.

Merksatz:

➡️ Gerichte kontrollieren nicht die Zweckmäßigkeit der Unternehmerentscheidung, sondern nur ihre tatsächliche Existenz und ihre Missbrauchsfreiheit.

Die Entscheidung, bisher intern erledigte Arbeiten künftig durch ein Drittunternehmen ausführen zu lassen, gehört zur unternehmerischen Organisationsfreiheit (Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG).

Eine solche Fremdvergabe ist grundsätzlich geeignet, den Beschäftigungsbedarf entfallen zu lassen, wenn

• die bisherigen Aufgaben künftig vollständig von Arbeitnehmern des Drittunternehmens übernommen werden und

• dadurch der Arbeitsplatz im eigenen Betrieb dauerhaft entfällt.

Dabei gilt:

• Der Vertrag mit dem Drittunternehmen muss bei Kündigung noch nicht abgeschlossen sein.

• Auch vorbereitende Maßnahmen müssen noch nicht umgesetzt sein.

• Es genügt, wenn aufgrund einer bereits endgültig getroffenen Entscheidung sicher zu erwarten ist, dass die Umsetzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erfolgen wird.

Unerheblich ist, ob durch das Outsourcing tatsächlich Kosten gespart werden oder die Entscheidung wirtschaftlich optimal ist.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Outsourcing ist grundsätzlich ein zulässiger betriebsbedingter Kündigungsgrund; eine wirtschaftliche Notwendigkeit muss der Arbeitgeber nicht nachweisen.

Vor einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber eine Sozialauswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern durchführen.

Vergleichbarkeit

Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die aufgrund ihres Arbeitsvertrags und des Direktionsrechts des Arbeitgebers gegenseitig austauschbar sind.

Ein Arbeitsvertrag beschränkt die Vergleichbarkeit nicht, wenn zwar ein bestimmter Arbeitsort genannt ist, der Vertrag aber gleichzeitig eine Versetzungsmöglichkeit (z. B. durch Bezugnahme auf Tarifvertrag oder § 106 GewO) vorsieht.

Dann ist der Arbeitnehmer grundsätzlich auch mit Beschäftigten anderer Betriebsstätten vergleichbar.

Teilzeit und Vollzeit

Teilzeit- und Vollzeitkräfte sind nicht automatisch unvergleichbar.

Eine unterschiedliche Wochenarbeitszeit schließt die Vergleichbarkeit nur dann aus, wenn sie auf einer nachvollziehbaren unternehmerischen Organisationsentscheidung beruht und eine Anpassung nur durch Änderungskündigungen möglich wäre.

Sozialauswahl

Sind Arbeitnehmer vergleichbar, erfolgt die Auswahl nach den gesetzlichen Sozialkriterien:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit,

• Lebensalter,

• Unterhaltspflichten,

• Schwerbehinderung.

Im entschiedenen Fall war der Kläger zwar etwas älter, der Vergleichsarbeitnehmer war jedoch wegen seiner Unterhaltspflichten gegenüber zwei minderjährigen Kindern sozial schutzwürdiger. Deshalb lag keine fehlerhafte Sozialauswahl vor.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Vergleichbar ist, wer kraft Arbeitsvertrag und Direktionsrecht austauschbar ist. Die Sozialauswahl erfolgt anschließend ausschließlich nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG.

Eine betriebsbedingte Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sie unumgänglich ist. Die Merkmale „dringend“ und „bedingt“ sind Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Deshalb muss der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Beendigungskündigung prüfen, ob der Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Dies gilt auch,

• wenn die Tätigkeit zu geänderten (auch schlechteren) Arbeitsbedingungen ausgeübt werden müsste oder

• wenn eine zumutbare Umschulung oder Einarbeitung erforderlich ist.

Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer eine solche Beschäftigung von sich aus anbieten. Erst wenn keine zumutbare Weiterbeschäftigung möglich ist, kommt eine Beendigungskündigung in Betracht.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten trägt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Beruft sich der Arbeitnehmer auf einen konkreten freien Arbeitsplatz, muss der Arbeitgeber substantiiert darlegen, weshalb eine Umsetzung ausscheidet.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Vor jeder betriebsbedingten Beendigungskündigung ist zu prüfen: Gibt es einen freien Arbeitsplatz – notfalls zu geänderten Bedingungen?

Als frei gelten grundsätzlich Arbeitsplätze,

• die bei Zugang der Kündigung unbesetzt sind oder

• bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden.

Nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB kann sich der Arbeitgeber jedoch nicht auf den Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit berufen, wenn er diesen selbst treuwidrig herbeigeführt hat.

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere vor, wenn

• der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz anderweitig besetzt,

• obwohl bereits feststeht oder jedenfalls absehbar ist, dass der Arbeitsplatz des später gekündigten Arbeitnehmers wegfallen wird.

Im entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber die neue Stelle im Bereich „Social Media“ bereits mit einer anderen Arbeitnehmerin besetzt, obwohl die Entscheidung über den Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes der Klägerin bereits getroffen war. Deshalb konnte er sich auf die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht berufen.

Außerdem war eine Einarbeitungszeit von bis zu zwei Monaten angesichts der bisherigen Betriebszugehörigkeit und der vorhandenen Vorkenntnisse der Klägerin zumutbar.

Merksätze:

• Der Arbeitgeber darf freie Stellen nicht durch eigene Maßnahmen „verschwinden lassen“.

• Treuwidrig beseitigte Beschäftigungsmöglichkeiten bleiben kündigungsrechtlich zu berücksichtigen.

Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz nur zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden, muss der Arbeitgeber grundsätzlich zunächst eine Änderungskündigung aussprechen.

Dies gilt auch, wenn

• die neue Tätigkeit schlechter vergütet wird,

• andere Arbeitsbedingungen gelten,

• der Arbeitsplatz zunächst nur befristet verfügbar erscheint oder

• sich die Arbeitszeit (Teilzeit/Vollzeit) ändert.

Nur in Extremfällen, in denen die Tätigkeit objektiv schlechthin unzumutbar wäre, kann ein Änderungsangebot entbehrlich sein.

Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden, ob er die geänderten Arbeitsbedingungen akzeptiert oder lieber das Arbeitsverhältnis beendet.

Ein Arbeitgeber kann die Weiterbeschäftigung auch nicht mit der Begründung ablehnen, er wolle die Stelle lieber mit einem sachgrundlos befristet beschäftigten neuen Arbeitnehmer besetzen. Ein solches Konzept ist gegenüber einem bereits nach § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer unbeachtlich und würde letztlich auf eine unzulässige Austauschkündigung hinauslaufen.

Auch der Umstand, dass der Arbeitnehmer bisher in Teilzeit beschäftigt war, während die freie Stelle als Vollzeitstelleausgeschrieben ist, macht ein Angebot grundsätzlich nicht entbehrlich. Die bloße Erhöhung der Arbeitszeit stellt keine Beförderung dar.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Bevor der Arbeitgeber kündigt, muss er jede zumutbare Weiterbeschäftigung – auch zu schlechteren oder geänderten Bedingungen – durch eine Änderungskündigung anbieten.

Auch bei einer Änderungskündigung muss der Arbeitgeber nach § 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchführen.

Dabei gelten dieselben vier gesetzlichen Auswahlkriterien:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit,

• Lebensalter,

• Unterhaltspflichten,

• Schwerbehinderung.

Besonderheit der Änderungskündigung:

Die Sozialauswahl bezieht sich nicht nur auf den Wegfall des Arbeitsplatzes, sondern auf die Zumutbarkeit der angebotenen Vertragsänderung.

Deshalb ist zu prüfen,

• ob die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht einem vergleichbaren, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer hätte angeboten werden können.

Die vier gesetzlichen Kriterien sind gleichrangig. Keinem Kriterium kommt ein genereller Vorrang zu. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtwürdigung der konkreten Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer.

Der Arbeitgeber muss zwar nicht die bestmögliche Sozialauswahl treffen. Ihm steht ein Wertungsspielraum zu. Eine Kündigung ist jedoch sozial ungerechtfertigt, wenn ein anderer Arbeitnehmer deutlich weniger schutzwürdig ist und deshalb die Änderungskündigung diesem hätte angeboten werden müssen.

Merksatz:

➡️ Bei der Änderungskündigung wird gefragt, wem die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen sozial eher zugemutet werden kann. Maßstab bleiben ausschließlich die vier Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG.

Der Arbeitgeber verfügt bei der Sozialauswahl über einen Wertungsspielraum. Das Gericht ersetzt dessen Entscheidung nicht durch eine eigene, sondern überprüft lediglich, ob die Auswahl noch als „ausreichend“ im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG angesehen werden kann.

Die vier gesetzlichen Sozialkriterien sind gleichrangig. Gleichrangigkeit bedeutet jedoch nicht, dass lediglich gezählt wird, bei wie vielen Kriterien ein Arbeitnehmer „vorn liegt“.

Vielmehr kommt es auf das Gewicht der jeweiligen Unterschiede an:

• Geringe Unterschiede beim Lebensalter oder bei der Betriebszugehörigkeit können durch

• erhebliche Unterschiede bei den Unterhaltspflichten deutlich überwogen werden.

Im entschiedenen Fall war der Altersunterschied gering und auch die längere Betriebszugehörigkeit der Vergleichsarbeitnehmerin fiel nur moderat ins Gewicht. Demgegenüber hatte der Kläger erhebliche Unterhaltspflichtengegenüber seiner Ehefrau und zwei minderjährigen Kindern. Diese wogen so schwer, dass der Arbeitgeber seinen Wertungsspielraum überschritten hatte und die Sozialauswahl fehlerhaft war.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Die Sozialauswahl erfolgt nicht nach dem Motto „2 Kriterien gegen 1 Kriterium“. Entscheidend ist das konkrete Gewicht der einzelnen Sozialdaten. Ein besonders starker Unterschied bei einem Kriterium (z. B. Unterhaltspflichten) kann mehrere geringfügige Vorteile bei anderen Kriterien überwiegen.

Der Arbeitgeber kann eine Änderung der Arbeitsbedingungen zunächst im Wege des Direktionsrechts (§ 106 GewO)anordnen und vorsorglich eine Änderungskündigung aussprechen, falls sich herausstellt, dass die Maßnahme ohne Vertragsänderung nicht zulässig ist.

Das Gericht prüft zunächst die Wirksamkeit der Weisung.

Maßgeblich ist, ob die Weisung billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO) entspricht.

• Ist die Weisung wirksam, bedarf es keiner Änderungskündigung.

• Ist die Weisung unwirksam, kommt es darauf an, ob die gewünschte Änderung nur durch eine Vertragsänderung erreicht werden kann.

Im entschiedenen Fall war bereits die Weisung unwirksam, weil sie nicht billigem Ermessen entsprach. Daher musste über die Änderungsschutzklage nicht mehr entschieden werden.

Merksatz:

➡️ Zuerst wird geprüft, ob die Maßnahme bereits vom Direktionsrecht gedeckt ist. Erst wenn dies nicht der Fall ist, stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit der Änderungskündigung.

Ordnet der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen zunächst durch Weisung an und spricht vorsorglich eine Änderungskündigung aus, kann der Arbeitnehmer seine Änderungsschutzklage (§ 4 Satz 2 KSchG) unter eine innerprozessuale Bedingung stellen.

Die Klage wird dann nur für den Fall erhoben,

• dass das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, die gewünschte Maßnahme könne nicht allein aufgrund des Direktionsrechts, sondern nur durch eine Vertragsänderung erfolgen.

Eine ausdrückliche Formulierung dieser Bedingung ist nicht erforderlich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Änderungskündigung lediglich vorsorglich erklärt wurde.

Diese Gestaltung ist interessengerecht:

• Der Arbeitnehmer wahrt vorsorglich die Klagefrist des § 4 KSchG und verhindert die Fiktionswirkung des § 7 KSchG.

• Gleichzeitig trägt er kein unnötiges Kostenrisiko, wenn sich später herausstellt, dass die Änderungskündigung wegen der erfolgreichen Anfechtung der Weisung gegenstandslos wird.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Bei einer vorsorglichen Änderungskündigung kann die Änderungsschutzklage hilfsweise unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt werden: Sie wird nur relevant, wenn die Weisung nicht ausreicht und tatsächlich eine Vertragsänderung erforderlich ist.

1. Voraussetzungen eines Betriebsübergangs

Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität auf einen neuen Inhaber übergeht. Maßgeblich ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände.

Zu berücksichtigen sind insbesondere:

• Art des Betriebs

• Übergang materieller Betriebsmittel (Gebäude, Maschinen etc.)

• Übergang immaterieller Betriebsmittel

• Übernahme der Hauptbelegschaft

• Übergang der Kundschaft

• Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach dem Übergang

• Dauer einer etwaigen Unterbrechung der Tätigkeit

Keines dieser Kriterien ist allein entscheidend.

2. Betriebsteil

Ein Betriebsteil setzt voraus, dass bereits beim bisherigen Arbeitgeber eine selbständig abgrenzbare organisatorische Einheit bestand, die innerhalb des Gesamtbetriebs einen eigenen Teilzweck verfolgte.

Erforderlich sind insbesondere:

• organisatorische Selbständigkeit,

• eigene funktionelle Struktur,

• Identitätswahrung beim Erwerber.

Fehlt bereits beim Veräußerer eine eigenständige Organisationseinheit, kann kein Betriebsteil übergehen.

3. Identitätswahrung

Entscheidend ist, ob die wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen unverändert fortgeführt wird.

Nicht erforderlich ist:

• Beibehaltung derselben Organisationsstruktur.

Ausreichend ist:

• Erhaltung der funktionellen Verknüpfung der Produktionsfaktoren.

Erfolgt jedoch eine grundlegende Änderung von Organisation, Struktur oder Betriebskonzept, fehlt die Identitätswahrung.

4. Bloße Funktionsnachfolge

Keine Identitätswahrung liegt vor, wenn lediglich dieselbe Tätigkeit weiter ausgeübt wird, ohne dass die wirtschaftliche Einheit übernommen wird.

Merksatz:

Die bloße Übernahme einer Tätigkeit genügt nicht. Erforderlich ist die Übernahme der wirtschaftlichen Einheit.

5. Besonderheit des Kantinenfalls (BAG 17.12.2009)

Obwohl übernommen wurden:

• Kantinenräume,

• Einrichtung,

• Kunden,

• teilweise Organisation,

lag kein Betriebsübergang vor.

Entscheidend war:

Der bisherige Betriebszweck bestand darin, Speisen frisch vor Ort zuzubereiten.

Der Erwerber stellte dagegen auf Catering um und erwärmte lediglich angelieferte Speisen.

Dadurch änderten sich

• Betriebszweck,

• Organisation,

• Personaleinsatz (Wegfall der Köche)

grundlegend.

Es fehlte deshalb an der Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit.

Examensmerksätze

• § 613a BGB schützt die wirtschaftliche Einheit, nicht lediglich dieselbe Tätigkeit.

• Eine bloße Funktionsnachfolge genügt nicht.

• Beim Betriebsteil muss bereits beim Veräußerer eine organisatorisch selbständige Einheit bestanden haben.

• Maßgeblich ist immer die Gesamtabwägung.

I. Beginn der Monatsfrist

Die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB beginnt nur nach ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB.

Die Unterrichtung muss insbesondere über

• Zeitpunkt des Betriebsübergangs,

• Gründe,

• rechtliche Folgen,

• wirtschaftliche Folgen,

• soziale Folgen,

• Widerspruchsrecht

vollständig, zutreffend und verständlich informieren.

Bereits juristische Fehler machen die Unterrichtung fehlerhaft.

II. Fehlerhafte Information über die Haftung

Zur ordnungsgemäßen Unterrichtung gehört insbesondere die richtige Darstellung des Haftungssystems des § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

Der Arbeitnehmer muss erkennen können:

• Übergang sämtlicher Rechte und Pflichten,

• Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers,

• gesamtschuldnerische Haftung,

• zeitliche Begrenzung dieser Haftung.

Die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht; erforderlich ist eine konkrete und verständliche betriebsbezogene Erläuterung.

III. Kausalität

Für den Fristbeginn ist unerheblich, ob der Informationsfehler tatsächlich dafür ursächlich war, dass der Arbeitnehmer zunächst keinen Widerspruch eingelegt hat.

Eine fehlerhafte Unterrichtung setzt die Monatsfrist unabhängig von einer Kausalität nicht in Gang.

IV. Verwirkung des Widerspruchsrechts (§ 242 BGB)

Das Widerspruchsrecht kann trotz fehlerhafter Unterrichtung verwirken.

Voraussetzungen:

1. Zeitmoment

Längere Untätigkeit des Arbeitnehmers.

2. Umstandsmoment

Der Arbeitgeber durfte aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers darauf vertrauen, dass dieser sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben werde.

Beide Voraussetzungen stehen in einem Wechselverhältnis ("kommunizierende Röhren"): Je stärker das Umstandsmoment, desto geringere Anforderungen an das Zeitmoment – und umgekehrt.

V. Widerspruchslose Weiterarbeit

Die bloße Weiterarbeit kann ein Umstandsmoment darstellen, wenn

• der Arbeitnehmer über den Betriebsübergang,

• die grundlegenden Informationen und

• sein Widerspruchsrecht

unterrichtet wurde.

Nach der BAG-Rechtsprechung führt eine widerspruchslose Weiterarbeit von mindestens sieben Jahrenregelmäßig zur Verwirkung.

Der Zeitraum beginnt frühestens

• mit dem Betriebsübergang oder

• nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist.

VI. Keine besonderen Umstände im Fall

Im entschiedenen Fall lag trotz fast siebenjähriger Weiterarbeit noch keine Verwirkung vor, weil

• die Siebenjahresfrist noch nicht vollständig abgelaufen war und

• keine weiteren besonderen Umstände (z.B. Schulungen oder wirtschaftliche Auswirkungen) ein ausreichendes Umstandsmoment begründeten.

Examensmerksätze

• Die Monatsfrist beginnt nur bei ordnungsgemäßer Unterrichtung.

• Bereits kleinere juristische Fehler verhindern den Fristbeginn.

• Eine Kausalität zwischen Informationsfehler und unterlassenem Widerspruch ist nicht erforderlich.

• Das Widerspruchsrecht kann nach § 242 BGB verwirken.

• Regelmäßig nimmt das BAG eine Verwirkung erst nach sieben Jahren widerspruchsloser Weiterarbeit bei ordnungsgemäßer Grundinformation an.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und nach Interessenabwägung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist.

Die Prüfung erfolgt zweistufig:

1. Wichtiger Grund „an sich“

Zunächst ist zu prüfen, ob das Verhalten typischerweise geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Eine ernstliche Bedrohung von Vorgesetzten oder Kollegen mit Gefahren für Leib oder Leben stellt grundsätzlich einen wichtigen Grund dar. Sie verletzt die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, da der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einem respektvollen und sicheren Umgang der Arbeitnehmer untereinander hat.

Voraussetzung einer ernstlichen Bedrohung ist jedoch, dass der Arbeitnehmer will, dass der andere die Drohung wahrnimmt und sie als ernst gemeint versteht.

Im entschiedenen Fall konnte nicht festgestellt werden, dass der Kläger seiner Kollegin das Filetiermesser bewusst und gezielt an den Hals hielt. Ebenso möglich war, dass das Messer lediglich infolge einer Drehbewegung in ihre Nähe gelangte. Damit fehlte es bereits an einer ernstlichen Drohung, sodass ein wichtiger Grund „an sich“ ausschied.

Merksatz:

➡️ Eine Bedrohung ist nur dann ein wichtiger Grund, wenn sie bewusst erfolgt und vom Arbeitnehmer als ernst gemeinte Drohung gewollt ist.

Auch bei einer außerordentlichen Kündigung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Beruht die Pflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten nach einer Abmahnung ändern kann.

Eine Abmahnung ist daher regelmäßig erforderlich und nur entbehrlich, wenn

• eine Verhaltensänderung auch nach einer Abmahnung offensichtlich nicht zu erwarten ist oder

• die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre erstmalige Hinnahme objektiv unzumutbar ist.

Im entschiedenen Fall lag zwar ein unsachgemäßer Umgang mit einem Messer und damit eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor. Diese beruhte jedoch lediglich auf einer objektiven fahrlässigen Gefährdung, nicht auf einer vorsätzlichen Bedrohung.

Für die Erforderlichkeit einer Abmahnung sprach insbesondere:

• kein nachweisbarer Vorsatz,

• keine irreparable Zerstörung des Vertrauensverhältnisses,

• der Kläger entfernte das Messer sofort auf Aufforderung,

• keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich durch eine Abmahnung nicht hätte beeindrucken lassen.

Da somit das mildere Mittel der Abmahnung zur Verfügung stand, waren sowohl die außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) als auch die auf denselben Sachverhalt gestützte ordentliche verhaltensbedingte Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) unverhältnismäßig und unwirksam.

Merksatz (Examensklassiker):

➡️ Nicht jede objektive Gefährdung rechtfertigt eine fristlose Kündigung. Fehlt eine vorsätzliche Bedrohung und ist eine Verhaltensänderung nach einer Abmahnung zu erwarten, ist die Kündigung unverhältnismäßig.

1. Prüfung des § 626 Abs. 1 BGB

Die außerordentliche Kündigung wird in zwei Stufen geprüft:

1. Stufe: Liegt ein wichtiger Grund "an sich" vor?

2. Stufe: Ergibt die Interessenabwägung, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist?

2. Pflichtverletzung des Berufskraftfahrers

Ein Arbeitnehmer hat als arbeitsvertragliche Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB),

• sich nicht in einen Zustand zu versetzen,

• in dem er seine Arbeit nicht ordnungsgemäß erfüllen oder

• sich oder andere gefährden kann.

Für Berufskraftfahrer gilt dies in besonderem Maße.

Sie müssen jeden die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigenden Alkohol- oder Drogenkonsum unterlassen, auch wenn dieser in der Freizeit erfolgt.

3. Keine konkrete Fahruntüchtigkeit erforderlich

Nimmt ein Berufskraftfahrer Amphetamin oder Methamphetamin ein und fährt anschließend einen LKW,

kommt es nicht darauf an, ob seine Fahrtüchtigkeit tatsächlich beeinträchtigt war.

Der Pflichtverstoß liegt bereits in der abstrakten Gefährdung der Fahrtüchtigkeit.

Zur Begründung verweist das BAG insbesondere auf:

• § 24a StVG (abstrakter Gefährdungstatbestand),

• Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV): Bei harten Drogen besteht unabhängig von konkreten Ausfallerscheinungen keine Fahreignung.

Merksatz:

➡️ Bei harten Drogen genügt bereits die Gefährdung der Fahrtüchtigkeit; ein konkreter Fahrfehler oder Unfall ist nicht erforderlich.

4. Interessenabwägung

Für die Unzumutbarkeit sprechen insbesondere:

• erhebliche Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer,

• Haftungs- und Versicherungsrisiken des Arbeitgebers,

• Verlust des Vertrauens in die sichere Arbeitsleistung.

Dass es zu keinem Unfall gekommen ist, entlastet den Arbeitnehmer nicht, da dies lediglich ein Zufall ist.

Auch ein einmaliger Konsum harter Drogen kann ausreichen.

5. Abmahnung

Eine Abmahnung war entbehrlich.

Der Pflichtverstoß war derart schwerwiegend, dass seine erstmalige Hinnahme objektiv unzumutbar war.

Eine Weiterbeschäftigung oder Versetzung kam ebenfalls nicht in Betracht, da der Arbeitgeber ausschließlich Fahrer beschäftigte.

1. Informations- und Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB)

Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber unverzüglich über Umstände informieren, die der ordnungsgemäßen Arbeitsleistung entgegenstehen.

Hierzu gehören insbesondere:

• Verlust der Fahrerlaubnis,

• sicherheitsrelevante Vorfälle,

• erkennbare Gefahren,

• Umstände, die Schäden für den Arbeitgeber verursachen können.

Diese Pflichten folgen aus der allgemeinen Rücksichtnahme- und Schadensabwendungspflicht.

2. Täuschung des Arbeitgebers

Im entschiedenen Fall verschwieg der Arbeitnehmer den positiven Drogenwischtest und erklärte wahrheitswidrig, er könne wegen eines verlorenen Führerscheins nicht fahren.

Dadurch verletzte er seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten erheblich.

Die bewusste Täuschung zerstörte das für das Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen.

Der Arbeitgeber musste sich darauf verlassen können, über sicherheitsrelevante Umstände vollständig und wahrheitsgemäß informiert zu werden.

Merksatz:

➡️ Nicht nur der Drogenkonsum, sondern bereits das bewusste Verschweigen sicherheitsrelevanter Tatsachen kann einen eigenständigen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.

3. Gesamtschau

Selbst wenn weder

• der Drogenkonsum noch

• die Täuschung

für sich allein die fristlose Kündigung getragen hätten, rechtfertigte ihre Gesamtwürdigung die außerordentliche Kündigung.

Erst das Zusammenwirken aus

• Gefährdung der Fahrtüchtigkeit und

• bewusster Vertuschung

zerstörte die notwendige Vertrauensgrundlage endgültig.

4. Zwei-Wochen-Frist (§ 626 Abs. 2 BGB)

Die außerordentliche Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen erfolgen.

Die Frist beginnt erst, wenn der Kündigungsberechtigte zuverlässige und vollständige Kenntnis aller kündigungsrelevanten Tatsachen besitzt.

Im Fall begann die Frist erst mit dem Gespräch am 27.10.2014; die Kündigung ging bereits am 28.10.2014 zu und war daher fristgerecht.

1. Prüfung des § 626 Abs. 1 BGB

Die außerordentliche Kündigung wird in zwei Stufen geprüft:

1. Liegt ein wichtiger Grund „an sich“ vor?

2. Ist dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände und nach Interessenabwägung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar?

2. Sexuelle Belästigung als wichtiger Grund

Nach § 3 Abs. 4 AGG ist eine sexuelle Belästigung ein

• unerwünschtes,

• sexuell bestimmtes Verhalten,

das die Würde der betroffenen Person verletzt.

Hierzu gehören insbesondere

• sexuell bestimmte Bemerkungen,

• körperliche Berührungen,

• sonstige sexuell motivierte Handlungen.

Bereits eine einmalige Handlung kann eine sexuelle Belästigung darstellen.

Nach § 7 Abs. 3 AGG verletzt eine sexuelle Belästigung arbeitsvertragliche Pflichten und ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Entscheidend bleiben jedoch Umfang und Intensität des konkreten Verhaltens.

Im Fall stellten sowohl

• die Bemerkung („schöner Busen“) als auch

• die anschließende Berührung

eine sexuelle Belästigung dar.

Merksatz:

➡️ Sexuelle Belästigungen sind regelmäßig ein wichtiger Grund „an sich“, führen aber nicht automatisch zur fristlosen Kündigung.

1. Grundsatz

Auch bei sexuellen Belästigungen gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Nach § 12 Abs. 3 AGG muss der Arbeitgeber die geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahme wählen.

In Betracht kommen insbesondere:

• Abmahnung,

• Umsetzung,

• Versetzung,

• Kündigung.

Maßgeblich ist, welche Maßnahme geeignet ist, zukünftige Belästigungen sicher zu verhindern.

2. Wann ist eine Abmahnung entbehrlich?

Eine Abmahnung entfällt nur,

• wenn bereits erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten nicht ändern wird oder

• wenn die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre erstmalige Hinnahme objektiv unzumutbar ist.

3. Warum war im Fall eine Abmahnung erforderlich?

Das BAG hielt eine Abmahnung für ausreichend, weil:

• der Kläger grundsätzlich steuerbar handelte,

• keine Wiederholungsgefahr bestand,

• er sein Verhalten sofort beendete,

• es sich um den ersten Vorfall nach langjähriger beanstandungsfreier Beschäftigung handelte,

• er sein Fehlverhalten sofort einräumte,

• sich entschuldigte,

• einen Täter-Opfer-Ausgleich einschließlich Schmerzensgeld herbeiführte und

• glaubhaft Reue zeigte.

Außerdem handelte es sich nach Auffassung des BAG um eine einmalige Entgleisung, bei der sich der Kläger über die Unerwünschtheit seines Verhaltens irrte. Deshalb konnte erwartet werden, dass bereits eine Abmahnung zukünftige Pflichtverletzungen verhindert.

4. Interessenabwägung

Für den Arbeitnehmer sprachen insbesondere:

• lange störungsfreie Betriebszugehörigkeit,

• sofortiges Geständnis,

• ehrliche Reue,

• Entschuldigung,

• Täter-Opfer-Ausgleich,

• Zahlung eines Schmerzensgeldes.

Das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers überwog deshalb nicht.

Folge:

• keine außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB),

• auch keine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung, da auch diese wegen des Vorrangs der Abmahnung sozial ungerechtfertigt gewesen wäre.

Examensmerksätze

• Sexuelle Belästigung ist regelmäßig ein wichtiger Grund „an sich“.

• Auch bei sexueller Belästigung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

• § 12 Abs. 3 AGG verlangt die mildeste geeignete Maßnahme.

• Eine Abmahnung bleibt erforderlich, wenn eine positive Zukunftsprognose besteht und die Pflichtverletzung trotz ihrer Erheblichkeit keine sofortige Beendigung zwingend erfordert.

1. Alkoholsucht ist eine Krankheit

Nach der Rechtsprechung ist Alkoholabhängigkeit eine Krankheit. Verstößt ein alkoholabhängiger Arbeitnehmer infolge seiner Suchterkrankung gegen arbeitsvertragliche Pflichten, fehlt ihm grundsätzlich der Schuldvorwurf. Deshalb sind an eine Kündigung wegen alkoholbedingter Pflichtverletzungen grundsätzlich dieselben Anforderungen zu stellen wie an eine krankheitsbedingte Kündigung.

2. Keine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung

Zwar verletzt ein Therapeut, der alkoholisiert Patienten behandelt, seine arbeitsvertraglichen Hauptpflichten. Aufgrund der Alkoholabhängigkeit fehlt ihm jedoch das für eine verhaltensbedingte Kündigung erforderliche Verschulden. Die Pflichtverletzung ist krankheitsbedingt und daher grundsätzlich personenbedingt zu beurteilen.

3. Keine personenbedingte außerordentliche Kündigung

Auch als personenbedingte Kündigung war die fristlose Kündigung unwirksam.

Zwar kann Krankheit grundsätzlich einen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Eine außerordentliche personenbedingte Kündigung kommt jedoch nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, insbesondere wenn eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist.

Im Fall war eine ordentliche Kündigung möglich. Dem Arbeitgeber war es trotz der siebenmonatigen Kündigungsfrist zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zu deren Ablauf fortzusetzen. Zu berücksichtigen war insbesondere,

• dass dem Arbeitgeber die Alkoholsucht seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bekannt war,

• bereits frühere Rückfälle zunächst lediglich zu Abmahnungen geführt hatten,

• der Arbeitnehmer zwischenzeitlich längere Zeit abstinent gewesen war und

• die Alkoholauffälligkeiten insgesamt vereinzelt geblieben waren.

Merksätze

• Alkoholsucht = Krankheit, nicht schuldhaftes Verhalten.

• Die außerordentliche Kündigung wegen Alkoholsucht ist nur in Ausnahmefällen zulässig.

• Ist eine ordentliche Kündigung möglich und zumutbar, scheidet § 626 BGB regelmäßig aus.

Die ordentliche Kündigung richtet sich nach den Grundsätzen der personenbedingten Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG).

1. Negative Gesundheitsprognose

Im Kündigungszeitpunkt muss zu erwarten sein, dass der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit auch künftig nicht zuverlässig erbringen kann.

Im Fall ergab sich die negative Prognose daraus, dass der Kläger trotz stationärer Entwöhnungsbehandlung mehrfach während der Arbeitszeit alkoholauffällig geworden war. Die früheren Rückfälle durften trotz Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte weiterhin als Tatsachen berücksichtigt werden. Der erneute Rückfall zeigte, dass die Alkoholsucht nicht dauerhaft beherrscht wurde.

2. Erhebliche betriebliche Beeinträchtigung

Die Beeinträchtigung bestand nicht in krankheitsbedingten Fehlzeiten, sondern darin, dass ein alkoholisierter Ergotherapeut die Behandlung suchtkranker Patienten gefährdete. Schon die Gefahr, dass Patienten ihren alkoholisierten Therapeuten erleben, konnte den Therapieerfolg erheblich beeinträchtigen.

3. Keine milderen Mittel

Eine anderweitige Beschäftigung war nicht möglich. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) musste nicht durchgeführt werden, weil die gesetzlichen Voraussetzungen (Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres) nicht vorlagen. Dauerhafte Alkoholkontrollen waren dem Arbeitgeber ebenfalls nicht zumutbar.

4. Interessenabwägung

Zwar sprachen für den Arbeitnehmer

• zwölf Jahre Betriebszugehörigkeit,

• Alter von über 60 Jahren.

Diese Gesichtspunkte überwogen jedoch nicht.

Zu Gunsten des Arbeitgebers fiel entscheidend ins Gewicht,

• dass er dem Kläger mehrfach Chancen zur Bewährung gegeben,

• eine Entwöhnungsbehandlung abgewartet,

• nach früheren Rückfällen zunächst auf Kündigungen verzichtet und

• damit alles Zumutbare zum Erhalt des Arbeitsverhältnisses unternommen hatte.

Nach dem erneuten Rückfall überwog deshalb das Beendigungsinteresse.

Merksätze (Examensklassiker)

• Alkoholsucht wird kündigungsrechtlich grundsätzlich wie jede andere Krankheit behandelt.

• Entscheidend ist die negative Zukunftsprognose, nicht das Verschulden.

• Bei Tätigkeiten mit besonderer Verantwortung (hier: Suchttherapeut) kann bereits die Gefahr zukünftiger alkoholbedingter Einsätze eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung darstellen.

1. Prüfungsmaßstab des § 626 Abs. 1 BGB

Die außerordentliche Kündigung erfolgt zweistufig:

• 1. Stufe: Liegt ein Sachverhalt vor, der „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen?

• 2. Stufe: Ergibt die Interessenabwägung, dass dem Arbeitgeber selbst bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist?

2. Arbeitszeitbetrug als wichtiger Grund „an sich“

Der vorsätzliche Verstoß gegen die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Dokumentation der Arbeitszeit ist regelmäßig ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB.

Dies gilt insbesondere bei

• vorsätzlich falschem Ausfüllen von Überstundenformularen,

• Manipulation von Stempeluhren oder

• sonstiger bewusster Falschdokumentation.

Entscheidend ist nicht die strafrechtliche Bewertung, sondern der schwere Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss sich auf die Richtigkeit der Arbeitszeiterfassung verlassen können. Wird dem Arbeitnehmer die Zeiterfassung selbst übertragen und dokumentiert er vorsätzlich falsche Zeiten, verletzt er erheblich seine Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB).

3. Anwendung auf den Fall

Der Kläger

• gab über fünf Jahre hinweg monatlich bis zu sieben nicht geleistete Überstunden an,

• handelte vorsätzlich,

• wollte dadurch Vergütung erhalten, auf die kein Anspruch bestand.

Damit lag ein erheblicher und vorsätzlicher Vertrauensmissbrauch vor.

4. Keine Rechtfertigung

Der Kläger konnte sich nicht darauf berufen,

• ihm hätten eigentlich andere tarifliche Zuschläge zugestanden,

• er habe insgesamt sogar mehr gearbeitet,

• Personalreferentin und Vorgesetzter hätten zugestimmt.

Ein behaupteter Ausgleich vermeintlicher Ansprüche berechtigt nicht zur bewussten Falschabrechnung. Eigene Ansprüche sind auf dem Rechtsweg durchzusetzen und dürfen nicht eigenmächtig kompensiert werden. Auch eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht lag nicht vor. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum bestand ebenfalls nicht.

Merksätze

• Arbeitszeitbetrug zerstört regelmäßig das notwendige Vertrauensverhältnis.

• Nicht die Vermögenshöhe, sondern der vorsätzliche Vertrauensbruch ist entscheidend.

• Vermeintliche Gegenansprüche rechtfertigen keine Falschdokumentation.

1. Grundsatz: Abmahnung erforderlich

Bei steuerbarem Verhalten ist grundsätzlich zunächst eine Abmahnung erforderlich.

Eine Abmahnung ist jedoch entbehrlich, wenn

• eine Verhaltensänderung offensichtlich nicht zu erwarten ist oder

• die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass ihre erstmalige Hinnahme objektiv unzumutbar ist.

2. Entbehrlichkeit der Abmahnung

Vorliegend war eine Abmahnung entbehrlich.

Der Kläger

• täuschte den Arbeitgeber über Jahre hinweg,

• handelte vorsätzlich,

• verschaffte sich systematisch unberechtigte Vergütung,

• nutzte die geringe Kontrollmöglichkeit bewusst aus.

Ein derartiges vorsätzliches und planmäßiges Verhalten musste der Arbeitgeber selbst erstmalig nicht hinnehmen.

3. Interessenabwägung

Für die Wirksamkeit der Kündigung sprachen insbesondere:

• vorsätzliches Handeln,

• heimliches und systematisches Vorgehen,

• Ausnutzung mangelnder Kontrollmöglichkeiten,

• Vorbildfunktion des Klägers als Vorgesetzter,

• kollusives Zusammenwirken mit Personalreferentin und Vorgesetztem,

• erheblicher Vertrauensverlust.

Zugunsten des Klägers wirkten zwar

• Alter,

• Unterhaltspflichten,

• lange Betriebszugehörigkeit.

Diese Umstände traten jedoch hinter dem über fünf Jahre andauernden vorsätzlichen Fehlverhalten zurück.

4. Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 BGB)

Die Zweiwochenfrist wurde eingehalten.

Sie begann erst, als der Arbeitgeber nach Anhörung des Arbeitnehmers ausreichende Kenntnis vom vollständigen Kündigungssachverhalt hatte. Frühere bloße Verdachtsmomente oder Auffälligkeiten lösten den Fristbeginn noch nicht aus.

Merksätze (Examensklassiker)

• Bei vorsätzlichem Arbeitszeitbetrug ist eine Abmahnung regelmäßig entbehrlich.

• Maßgeblich ist der nachhaltige Vertrauensverlust, nicht allein der finanzielle Schaden.

• Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst mit hinreichend gesicherter Kenntnis des Kündigungssachverhalts.

1. Verdachtskündigung als eigenständiger Kündigungsgrund

Nicht nur die erwiesene Pflichtverletzung (Tatkündigung), sondern bereits der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen.

Die Verdachtskündigung ist ein eigenständiger Kündigungsgrund und setzt nicht den Nachweis voraus, dass der Arbeitnehmer die Tat tatsächlich begangen hat.

2. Voraussetzungen einer wirksamen Verdachtskündigung

Der Verdacht muss:

• auf objektiven Tatsachen beruhen,

• dringend sein (hohe Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung),

• geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören.

Bloße Vermutungen oder Spekulationen genügen nicht. Die Verdachtsmomente dürfen nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch einen harmlosen Geschehensablauf erklärbar sein.

Außerdem muss der Arbeitgeber

• alle zumutbaren Ermittlungen durchführen und

• dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme geben.

Diese Anhörung dient der Sachverhaltsaufklärung und soll voreilige Kündigungen verhindern.

3. Anwendung auf den Fall

Der Kläger stand im dringenden Verdacht,

• auf Kosten des Arbeitgebers Terrassenplatten für sein Privatgrundstück liefern und verlegen zu lassen.

Später bekannt gewordene Tatsachen verstärkten diesen Verdacht erheblich und durften berücksichtigt werden, weil sie bereits im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs objektiv vorlagen, dem Arbeitgeber jedoch erst später bekannt wurden.

Merksätze

• Die Verdachtskündigung ist von der Tatkündigung zu unterscheiden.

• Erforderlich ist ein dringender, auf objektiven Tatsachen beruhender Verdacht.

• Vor Ausspruch der Kündigung muss der Arbeitnehmer grundsätzlich angehört werden.

1. Nachschieben neuer Tatsachen

Im Kündigungsschutzprozess dürfen auch nachträglich bekannt gewordene Tatsachen berücksichtigt werden.

Dies gilt sowohl für

• Tatsachen, die den ursprünglichen Verdacht verstärken oder entkräften,

• als auch für Tatsachen, die den Verdacht einer eigenständigen weiteren Pflichtverletzung begründen.

Voraussetzung ist stets, dass diese Tatsachen bereits im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs objektiv vorlagenund dem Arbeitgeber lediglich noch nicht bekannt waren.

2. § 626 Abs. 2 BGB

Das Nachschieben verstößt nicht gegen die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.

Die Frist gilt nur für den Ausspruch der Kündigung.

Ist die Kündigung rechtzeitig erklärt worden, dürfen später bekannt gewordene, bereits vorhandene Kündigungsgründe auch nach Ablauf der Zweiwochenfrist noch in den Prozess eingeführt werden.

3. Erneute Anhörung des Arbeitnehmers?

Eine erneute Anhörung des Arbeitnehmers ist beim Nachschieben nicht erforderlich.

Grund:

Die Anhörung soll den Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung bei der Sachverhaltsaufklärung unterstützen. Nach Zugang der Kündigung kann eine Stellungnahme des Arbeitnehmers die Kündigungsentscheidung ohnehin nicht mehr verhindern.

Der Arbeitnehmer kann sich gegen die nachgeschobenen Tatsachen im laufenden Kündigungsschutzprozess verteidigen.

4. Besonderheit: Betriebsratsanhörung

Anders verhält es sich bei der Betriebsratsanhörung.

Werden neue Kündigungsgründe nachgeschoben, muss der Betriebsrat hierzu erneut analog § 102 BetrVG angehört werden.

Grund:

Die Anhörung des Betriebsrats dient nicht nur der Sachverhaltsaufklärung, sondern soll ihm ermöglichen, auf die Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Deshalb muss der Betriebsrat auch zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen Stellung nehmen können.

5. Interessenabwägung

Im konkreten Fall überwog das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers.

Ausschlaggebend waren:

• der dringende Verdacht einer Straftat zulasten des Arbeitgebers,

• der erhebliche Vertrauensverlust,

• die Gefahr weiterer Vertuschungs- oder Verdeckungshandlungen bei einer Weiterbeschäftigung.

Dem Arbeitgeber war daher selbst die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar.

Examensmerksätze

• Nachgeschoben werden dürfen nur Tatsachen, die bereits bei Kündigung objektiv vorlagen.

• § 626 Abs. 2 BGB steht dem Nachschieben solcher Tatsachen nicht entgegen.

• Der Arbeitnehmer muss nicht erneut angehört werden; der Betriebsrat hingegen grundsätzlich schon.

1. Gesetzlicher Ausgangspunkt

Nach § 622 Abs. 2 BGB gelten gestaffelte gesetzliche Mindestkündigungsfristen.

Eine einzelvertragliche Verkürzung dieser Fristen ist grundsätzlich unzulässig. Nach § 622 Abs. 5 Satz 3 BGB dürfen einzelvertraglich lediglich längere Kündigungsfristen vereinbart werden.

2. Günstigkeitsvergleich

Ob eine vertragliche Regelung günstiger ist, wird durch einen Gesamtvergleich (Ensemble- oder Gruppenvergleich)ermittelt.

Dabei sind Kündigungsfrist und Kündigungstermin als Einheit zu betrachten.

Eine isolierte Betrachtung der Frist erfolgt nur ausnahmsweise, wenn die Parteien mit der Beschränkung der Kündigungstermine eigenständige Ziele verfolgt haben.

3. Maßgeblicher Zeitpunkt

Der Günstigkeitsvergleich erfolgt grundsätzlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Nicht maßgeblich ist der Zeitpunkt der später ausgesprochenen Kündigung.

Denn spätestens mit Erreichen einer Stufe des § 622 Abs. 2 BGB muss feststehen, welche Regelung gilt.

4. Keine Durchschnittsbetrachtung

Eine vertragliche Regelung ist nicht schon deshalb günstiger, weil sie im Jahresdurchschnitt häufiger längere Kündigungsfristen vorsieht.

Entscheidend ist vielmehr, ob sie im konkreten Kündigungsfall mindestens den gesetzlichen Mindestschutz gewährleistet.

Im Fall führte die Kombination aus

• 6 Monaten Kündigungsfrist

• nur zum 30.06. oder 31.12.

teilweise zu längeren, teilweise aber auch zu kürzeren Fristen als § 622 Abs. 2 BGB.

Sie war deshalb nicht insgesamt günstiger und konnte die gesetzliche Regelung nicht verdrängen.

Merksätze

• § 622 Abs. 2 BGB enthält Mindestkündigungsfristen.

• Der Günstigkeitsvergleich erfolgt als Gesamtvergleich von Frist und Kündigungstermin.

• Eine Regelung muss im konkreten Kündigungsfall mindestens den gesetzlichen Mindestschutz gewährleisten; eine bloße „Durchschnittsgünstigkeit“ genügt nicht.

1. Falsche Kündigungsfrist

Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung mit einer zu kurzen Kündigungsfrist aus, beendet sie das Arbeitsverhältnis nicht zum angegebenen Termin.

Im Fall hätte nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsendeeingehalten werden müssen.

2. Umdeutung (§ 140 BGB)

Die fehlerhafte Kündigung kann nach § 140 BGB in eine Kündigung zum nächstzulässigen Beendigungsterminumgedeutet werden.

Voraussetzungen:

• die ursprünglich erklärte Kündigung ist unwirksam,

• anzunehmen ist, dass der Arbeitgeber bei Kenntnis der Rechtslage ebenfalls zum nächstzulässigen Termin gekündigt hätte.

Es genügt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beenden wollte; seine irrige Annahme, die Frist sei richtig berechnet, steht einer Umdeutung nicht entgegen.

3. Verhältnis zu §§ 4, 6, 7 KSchG

Eine Umdeutung ist nur möglich, wenn der Arbeitnehmer die fehlerhafte Kündigungsfrist rechtzeitig angreift.

Im Fall war dies erfüllt:

• rechtzeitige Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG),

• rechtzeitige Geltendmachung der falschen Kündigungsfrist (§ 6 KSchG).

Deshalb trat keine Fiktionswirkung des § 7 KSchG ein.

4. Rechtsfolge

Die Kündigung blieb als solche wirksam, wirkte jedoch erst zum nächstzulässigen Kündigungstermin.

Im Fall:

• erklärt zum 30.06.

• tatsächlich wirksam erst zum 31.07.

Merksätze (Examensklassiker)

• Eine Kündigung mit zu kurzer Frist ist nicht automatisch insgesamt unwirksam.

• Ist die falsche Frist rechtzeitig gerügt, kann die Kündigung nach § 140 BGB auf den nächstzulässigen Termin umgedeutet werden.

• Der Arbeitgeber muss nicht gerade den fehlerhaften Termin gewollt haben; regelmäßig ist anzunehmen, dass er hilfsweise zum rechtlich zulässigen Termin kündigen wollte.

Ja.

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte Verlängerung der Kündigungsfrist ist als kontrollfähige Nebenabrede an § 307 Abs. 1 BGB zu messen. Auch wenn sie die gesetzlichen Grenzen (§ 622 Abs. 5, 6 BGB; § 15 Abs. 4 TzBfG) einhält, kann sie wegen unangemessener Einschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit unwirksam sein.

Begründung

1. Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle

Die Klausel unterliegt § 307 BGB, weil sie Bestandteil eines Verbrauchervertrags (§ 310 Abs. 3 BGB) ist. Arbeitsverträge sind Verbraucherverträge; der Arbeitnehmer handelt als Verbraucher, der Arbeitgeber als Unternehmer. Die Inhaltskontrolle greift auch bei sog. Einmalbedingungen, wenn der Arbeitnehmer auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.

Ein Einfluss liegt nur vor, wenn der Arbeitgeber den Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition stellt und echte Verhandlungsmöglichkeiten eröffnet. Dass der Arbeitnehmer die Klausel lediglich unterschreibt oder keine Änderungswünsche äußert, genügt hierfür nicht.

2. Kontrollfähigkeit der Klausel

Die verlängerte Kündigungsfrist betrifft nicht die Hauptleistungspflichten, sondern lediglich die Modalitäten der Vertragsbeendigung. Sie ist daher eine kontrollfähige Nebenabrede i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB.

3. Keine Unwirksamkeit allein wegen Abweichung von § 622 BGB

Die Verlängerung weicht zwar von § 622 Abs. 1 BGB ab. Daraus folgt aber nicht automatisch eine unangemessene Benachteiligung.

§ 622 Abs. 5 S. 3 und Abs. 6 BGB zeigen vielmehr, dass der Gesetzgeber beiderseitige längere Kündigungsfristen grundsätzlich zulässt. Auch § 15 Abs. 4 TzBfG belegt, dass eine erhebliche Bindung des Arbeitnehmers gesetzlich nicht ausgeschlossen ist.

4. Maßstab der Inhaltskontrolle

Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung des Einzelfalls.

Maßgeblich ist insbesondere, ob die verlängerte Kündigungsfrist die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte freie Arbeitsplatzwahl unangemessen einschränkt.

Die gesetzliche Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB stellt bereits einen Ausgleich zwischen Bestandsschutz und beruflicher Mobilität dar. Eine erhebliche Verlängerung benachteiligt deshalb auch dann den Arbeitnehmer, wenn sie für beide Vertragsparteien gleichermaßen gilt.

5. Erforderliche Kompensation

Eine verlängerte Kündigungsfrist kann zulässig sein, wenn ihr ein angemessener Ausgleich gegenübersteht.

Voraussetzung ist,

• ein innerer Zusammenhang zwischen Nachteil und Vorteil sowie

• ein Vorteil von solchem Gewicht, dass die Einschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit tatsächlich kompensiert wird.

Im Streitfall genügten weder

• die Gehaltserhöhung,

• die Arbeitsplatzgarantie noch

• die beiderseitige Verlängerung der Kündigungsfrist.

Ausschlaggebend war insbesondere, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer langfristig an sich binden und einen Wechsel zur Konkurrenz verhindern wollte. Zudem war das Gehalt für fast drei Jahre eingefroren und der Arbeitnehmer konnte jederzeit unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt werden. Insgesamt überwog daher die Einschränkung der freien Arbeitsplatzwahl.

Klausurformulierung

Eine vom Arbeitgeber vorformulierte Verlängerung der Kündigungsfrist unterliegt als kontrollfähige Nebenabrede der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Maßgeblich ist, ob die Klausel unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte berufliche Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers unangemessen einschränkt. Die bloße beiderseitige Verlängerung der Kündigungsfrist oder eine Gehaltserhöhung schließen eine unangemessene Benachteiligung nicht aus.

Examenshinweis

Der Klausurklassiker besteht darin, vorschnell auf die Vereinbarkeit mit § 622 Abs. 5 und 6 BGB abzustellen. Das BAG prüft zweistufig:

1. Ist die Verlängerung gesetzlich grundsätzlich zulässig? (§ 622 Abs. 5, 6 BGB)

2. Benachteiligt die konkret vorformulierte Klausel den Arbeitnehmer dennoch unangemessen (§ 307 Abs. 1 BGB)?

Grundsätzlich ja, im konkreten Fall nein.

Ein formularmäßiger Klageverzicht unterliegt als kontrollfähige Nebenabrede der AGB-Kontrolle (§ 307 BGB). Er ist unwirksam, wenn der Aufhebungsvertrag aufgrund einer widerrechtlichen Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung zustande gekommen ist. Widerrechtlich ist die Drohung, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.

Begründung

1. Klageverzicht grundsätzlich zulässig

Ein vertraglicher Klageverzicht ist grundsätzlich möglich. Erhebt der Arbeitnehmer entgegen einer wirksamen Klageverzichtsabrede Klage, ist diese unzulässig.

Die Grenze bildet jedoch höherrangiges Recht, insbesondere §§ 307 ff. BGB.

2. Klageverzicht ist kontrollfähige Nebenabrede

Die eigentliche Beendigungsvereinbarung eines Aufhebungsvertrages unterliegt grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 BGB).

Anders gilt für einen Klageverzicht.

Dieser betrifft lediglich die gerichtliche Durchsetzung möglicher Rechte und ist deshalb eine kontrollfähige Nebenabrede.

3. Maßstab der Inhaltskontrolle

Ein formularmäßiger Klageverzicht ist nur wirksam, wenn die Drohung mit der außerordentlichen Kündigung nicht widerrechtlich war.

Der Klageverzicht nimmt dem Arbeitnehmer faktisch die Möglichkeit,

• den Aufhebungsvertrag nach § 123 BGB anzufechten und

• diese Anfechtung gerichtlich durchzusetzen.

Dadurch würde der Arbeitgeber Vorteile aus einer unzulässigen Drucksituation ziehen. Dies widerspricht dem Schutzzweck des § 123 BGB und benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

4. Wann ist die Kündigungsdrohung widerrechtlich?

Nicht erforderlich ist, dass die angedrohte Kündigung im Kündigungsschutzprozess sicher unwirksam gewesen wäre.

Entscheidend ist vielmehr, ob

ein verständiger Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände die außerordentliche Kündigung überhaupt ernsthaft in Betracht ziehen durfte.

Nur wenn bereits feststeht, dass die Kündigung mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Bestand hätte, ist die Drohung widerrechtlich.

5. Anwendung auf den Fall

Hier durfte ein verständiger Arbeitgeber keine fristlose Kündigung ernsthaft erwägen.

Der behauptete Diebstahl ließ sich nicht nachweisen; vielmehr stand fest, dass der Kläger die Lebensmittel von zu Hause mitgebracht hatte. Auch ein dringender Verdacht bestand nicht.

Die Kündigungsandrohung war daher widerrechtlich.

Folge:

• Klageverzicht unwirksam (§ 307 BGB),

• Aufhebungsvertrag nach § 123 BGB wirksam angefochten,

• Vertrag gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig.

Klausurformulierung

Ein formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag ist als kontrollfähige Nebenabrede nach § 307 BGB überprüfbar. Er benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn der Vertrag unter dem Druck einer widerrechtlichen Kündigungsdrohung zustande gekommen ist. Widerrechtlich ist die Drohung bereits dann, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.

Examenshinweis

Klassische Prüfungsreihenfolge:

1. Kontrollfähigkeit des Klageverzichts (§ 307 Abs. 3 BGB)

2. Widerrechtlichkeit der Kündigungsdrohung (§ 123 BGB)

3. Maßstab: „verständiger Arbeitgeber“, nicht Erfolgsaussichten eines späteren Kündigungsschutzprozesses

4. Folge: Unwirksamkeit der Klageverzichtsklausel und ggf. wirksame Anfechtung des Aufhebungsvertrags.

Ja.

Eine Klageverzichtsvereinbarung, die im unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer Kündigung geschlossen wird, ist ein Auflösungsvertrag i.S.d. § 623 BGB. Sie bedarf deshalb der gesetzlichen Schriftform (§§ 623, 126 BGB). Fehlt die Unterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde (bzw. auf Ausfertigungen nach § 126 Abs. 2 S. 2 BGB), ist die Vereinbarung nach § 125 BGB nichtig.

Begründung

1. Auslegung der Vereinbarung

Eine Erklärung des Arbeitnehmers, auf Kündigungsschutz zu verzichten, kann rechtlich unterschiedlich einzuordnen sein (Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag, Vergleich oder Klageverzicht). Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt.

Im Streitfall hatten die Parteien einen Klageverzichtsvertrag geschlossen. Der Arbeitgeber verband die Kündigung mit dem Angebot eines späteren Beendigungszeitpunkts, wenn der Arbeitnehmer auf eine Kündigungsschutzklage verzichte.

2. Formmangel

Die Vereinbarung war lediglich vom Arbeitnehmer unterschrieben.

Nach § 126 Abs. 2 BGB müssen jedoch beide Vertragsparteien dieselbe Urkunde unterzeichnen oder jeweils die für die andere Partei bestimmte Ausfertigung.

Diese Voraussetzungen lagen nicht vor.

Folge:

Nichtigkeit nach §§ 623, 125 BGB.

3. Warum ist der Klageverzicht ein Auflösungsvertrag?

Das BAG stellt nicht auf die juristische Bezeichnung des Vertrages, sondern auf dessen wirtschaftliche Funktion ab.

Entscheidend ist,

ob aufgrund der Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unausweichlich werden soll.

Genau dies bewirkt der Klageverzicht.

Die Kündigung ist nach ihrem Ausspruch noch unsicher, weil der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erheben kann. Erst durch den vertraglichen Verzicht auf diese Klage wird dem Arbeitgeber die sichere Beendigung des Arbeitsverhältnisses verschafft. Der Klageverzicht ersetzt damit wirtschaftlich den Abschluss eines Aufhebungsvertrages.

4. Sinn und Zweck des § 623 BGB

Die Einbeziehung des Klageverzichts in § 623 BGB entspricht den Schutzzwecken der Norm.

a) Übereilungsschutz

Auch der Klageverzicht führt dazu, dass der Arbeitnehmer seine einzige Möglichkeit verliert, die Wirksamkeit der Kündigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Schutzbedürftigkeit unterscheidet sich daher nicht von derjenigen beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages.

b) Beweisfunktion

Die gesetzliche Schriftform soll spätere Streitigkeiten über Inhalt und Zustandekommen der Beendigungsvereinbarung vermeiden. Gerade bei Klageverzichtsvereinbarungen bestehen häufig Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Kündigung, Abwicklungsvertrag und Aufhebungsvertrag. Die Schriftform sorgt insoweit für Rechtssicherheit.

Klausurformulierung

Eine im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Kündigung geschlossene Klageverzichtsvereinbarung ist als Auflösungsvertrag i.S.d. § 623 BGB anzusehen. Maßgeblich ist nicht ihre Bezeichnung, sondern ihre wirtschaftliche Funktion. Da sie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses endgültig absichert, bedarf sie der Schriftform nach §§ 623, 126 BGB; fehlt diese, ist sie gemäß § 125 BGB nichtig.

Examenshinweis

Der Klausurklassiker ist die Abgrenzung zwischen Abwicklungsvertrag und Auflösungsvertrag.

Für das BAG kommt es nicht auf die rechtstechnische Konstruktion, sondern auf die praktische Wirkung an:

• Regelt die Vereinbarung lediglich die Folgen einer bereits feststehenden Beendigung → regelmäßig Abwicklungsvertrag.

• Soll sie dagegen erst die unanfechtbare Beendigung herbeiführen, indem sie den Arbeitnehmer am Kündigungsschutz hindert → Auflösungsvertrag i.S.d. § 623 BGB mit Schriftformerfordernis.

Nein.

Ein formularmäßiger Klageverzicht, der vor Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG erklärt wird, benachteiligt den Arbeitnehmer grundsätzlich unangemessen (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Er ist nur wirksam, wenn der Arbeitgeber hierfür eine angemessene Kompensation gewährt. Die bloße Zusage eines „guten“ Arbeitszeugnisses genügt hierfür regelmäßig nicht.

Begründung

1. Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle

Abwicklungsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind Verbraucherverträge (§ 310 Abs. 3 BGB).

Werden sie vom Arbeitgeber vorformuliert und konnte der Arbeitnehmer auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen, unterliegt auch ein einmal verwendeter Vertrag der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

Der Klageverzicht ist kontrollfähig, weil er von der gesetzlichen Regelung des § 4 KSchG abweicht: Das Gesetz gewährt dem Arbeitnehmer bewusst eine dreiwöchige Überlegungsfrist, ob er Kündigungsschutzklage erhebt.

2. Grundsatz: Vorzeitiger Klageverzicht ist unangemessen

Der Arbeitnehmer verliert durch den Verzicht sein gesetzlich eingeräumtes Recht, innerhalb der Klagefrist die Wirksamkeit der Kündigung gerichtlich überprüfen zu lassen.

Die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG stellt den gesetzgeberischen Ausgleich zwischen

• dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und

• dem Interesse des Arbeitgebers an schneller Rechtssicherheit

dar.

Ein formularmäßiger Verzicht auf diese Frist bedeutet deshalb grundsätzlich eine erhebliche Einschränkung der Arbeitnehmerrechte und ist zunächst unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB.

3. Ausnahme: Angemessene Kompensation

Die Unangemessenheit kann ausnahmsweise entfallen.

Voraussetzung ist,

• dass der Arbeitnehmer einen echten materiellen Vorteil erhält,

• dieser Vorteil mit dem Klageverzicht innerlich zusammenhängt und

• er die mit dem Verzicht verbundenen Nachteile angemessen ausgleicht.

Erforderlich ist somit eine wertende Gesamtabwägung zwischen Nachteil und Gegenleistung.

4. Warum genügt ein „gutes“ Zeugnis nicht?

Die Vereinbarung eines qualifizierten oder sogar „guten“ Zeugnisses stellt regelmäßig keine angemessene Kompensation dar.

Das BAG begründet dies mehrstufig:

• Der Arbeitnehmer besitzt bereits einen gesetzlichen Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis (§ 109 GewO).

• Die bloße Wiederholung eines ohnehin bestehenden Anspruchs verschafft keinen zusätzlichen Vorteil.

• Auch die Vereinbarung eines „guten“ Zeugnisses genügt regelmäßig nicht. Ohne besondere Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber lediglich ein wahrheitsgemäßes Zeugnis innerhalb seines Beurteilungsspielraums erteilen will.

• Ein objektiv zu gutes, unzutreffendes Zeugnis kann ohnehin nicht als rechtlich schützenswerte Gegenleistung angesehen werden.

• Schließlich stellt auch das bloße prozessuale Entgegenkommen des Arbeitgebers bei der späteren Durchsetzung des Zeugnisanspruchs keinen materiellen Ausgleich dar.

5. Anwendung auf den Fall

Im Streitfall erhielt der Arbeitnehmer keinen wirtschaftlich messbaren Vorteil.

Die Vereinbarung über ein „gutes“ Zeugnis stellte lediglich die Erfüllung gesetzlicher Pflichten dar.

Weitere Kompensationen bestanden nicht; vielmehr wirkte sich die gleichzeitig vereinbarte Verkürzung der Kündigungsfrist sogar nachteilig für den Arbeitnehmer aus.

Der Klageverzicht war deshalb wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB).

Klausurformulierung

Ein formularmäßiger Klageverzicht vor Ablauf der Klagefrist des § 4 KSchG ist nach § 307 Abs. 1 BGB grundsätzlich unwirksam. Eine Wirksamkeit kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer hierfür eine angemessene Kompensation erhält. Die bloße Zusage eines qualifizierten oder „guten“ Arbeitszeugnisses genügt regelmäßig nicht, da sie lediglich die Erfüllung bereits bestehender gesetzlicher Pflichten betrifft.

Examenshinweis

Diese Entscheidung ergänzt die Rechtsprechung zum Klageverzicht im Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag:

• Aufhebungsvertrag: Maßgeblich ist, ob der Vertrag unter einer widerrechtlichen Kündigungsdrohungzustande gekommen ist (Karte 2).

• Abwicklungsvereinbarung: Maßgeblich ist, ob der formularmäßige Klageverzicht durch eine angemessene Gegenleistung kompensiert wird.

Merksatz für das Assessorexamen: Nicht jede Gegenleistung genügt. Erforderlich ist ein echter materieller Mehrwert, der die erhebliche Einschränkung der Rechte aus § 4 KSchG ausgleicht.

Ein arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag unterliegt grundsätzlich keinem gesetzlichen Widerrufsrecht nach §§ 312b, 312g, 355 BGB.

Ein Aufhebungsvertrag kann jedoch unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber bei den Vertragsverhandlungen gegen das Gebot fairen Verhandelns (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) verstößt.

Begründung

1. Keine AGB-Kontrolle der Beendigungsvereinbarung

Die eigentliche Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und eine vereinbarte Abfindung betreffen die vertragliche Hauptleistung.

Nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB unterliegen solche Hauptleistungsabreden grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle. Eine Unwirksamkeit lässt sich daher nicht auf § 307 Abs. 1 BGB stützen.

2. Kein gesetzliches Widerrufsrecht

Ein Aufhebungsvertrag ist zwar regelmäßig ein Verbrauchervertrag.

Dennoch findet das Widerrufsrecht der §§ 312b, 312g, 355 BGB keine Anwendung.

Das BAG stützt dies auf:

• die systematische Stellung der §§ 312 ff. BGB,

• den Regelungszusammenhang mit typischen Waren- und Dienstleistungsverträgen sowie

• den eindeutigen gesetzgeberischen Willen, arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge nicht zu erfassen.

Ein Arbeitnehmer kann einen Aufhebungsvertrag deshalb auch dann nicht widerrufen, wenn dieser in seiner Wohnung abgeschlossen wurde.

3. Gebot fairen Verhandelns

Das Gebot fairen Verhandelns folgt aus §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB.

Es handelt sich um eine vorvertragliche Rücksichtnahmepflicht, die die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners schützt.

Geschützt wird die freie Willensbildung unterhalb der Schwelle von Anfechtungstatbeständen (§§ 119 ff. BGB).

4. Wann liegt ein Verstoß vor?

Nicht ausreichend ist,

• dass keine Bedenkzeit eingeräumt wird,

• der Arbeitgeber den Vertrag überraschend anbietet oder

• kein Widerrufs- oder Rücktrittsrecht gewährt.

Ein Verstoß liegt erst vor, wenn der Arbeitgeber eine psychische Drucksituation schafft oder bewusst ausnutzt, welche die freie Entscheidung erheblich erschwert oder ausschließt.

Typische Fallgruppen:

• Überrumpelung,

• Ausnutzung einer Erkrankung,

• Ausnutzung psychischer oder körperlicher Schwäche,

• Ausnutzung fehlender Sprachkenntnisse,

• bewusst belastende Verhandlungssituation.

5. Anwendung auf den Fall

Der Arbeitgeber suchte die Arbeitnehmerin unangekündigt in ihrer Wohnung während einer bestehenden Erkrankung auf und legte ihr dort einen Aufhebungsvertrag zur sofortigen Unterzeichnung vor.

Die erkennbare körperliche Schwäche wurde bewusst ausgenutzt; sachliche Gründe für ein sofortiges Vorgehen bestanden nicht.

Dies stellte eine unfaire Verhandlungssituation und damit einen Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns dar.

6. Rechtsfolge

Der Verstoß begründet einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB.

Nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) ist der Arbeitnehmer so zu stellen, als wäre der Aufhebungsvertrag nie geschlossen worden.

Der Vertrag entfällt daher vollständig; das Arbeitsverhältnis besteht zu unveränderten Bedingungen fort.

Ein erneuter Vertragsschluss ist hierfür nicht erforderlich.

Klausurformulierung

Ein arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag unterliegt grundsätzlich keinem gesetzlichen Widerrufsrecht nach §§ 312b, 312g, 355 BGB. Er kann jedoch unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber gegen das aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB folgende Gebot fairen Verhandelns verstößt, indem er eine psychische Drucksituation schafft oder bewusst ausnutzt. Rechtsfolge ist ein Schadensersatzanspruch auf Naturalrestitution (§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB), der zur Rückgängigmachung des Aufhebungsvertrags führt.

Examenshinweis

Prüfungsreihenfolge im Assessorexamen bei Aufhebungsverträgen:

1. Anfechtung (§§ 119, 123 BGB)?

2. Widerruf (§§ 312 ff. BGB)? → grundsätzlich nein.

3. Gebot fairen Verhandelns (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB)?

4. Rechtsfolge: Naturalrestitution (§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB) → Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Merksatz: Das BAG ersetzt das fehlende Widerrufsrecht im Arbeitsrecht nicht durch eine Analogie, sondern schützt die Entscheidungsfreiheit über das Gebot fairen Verhandelns. Dieses ist inzwischen ein absoluter Examensklassiker im Zweiten Staatsexamen.

Nein.

Die Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG verlangt nicht nur die beiderseitige Unterzeichnung (§ 126 BGB), sondern auch den Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung des Arbeitgebers vor Vertragsbeginn. Geht die unterzeichnete Vertragsurkunde dem Arbeitnehmer erst nach Arbeitsaufnahme zu, ist die Befristung formunwirksam (§§ 14 Abs. 4 TzBfG, 125 S. 1 BGB).

Begründung

1. Schriftform umfasst Zugang der Annahmeerklärung

Bei einem Vertrag unter Abwesenden müssen Angebot und Annahme jeweils schriftlich erklärt und dem Vertragspartner in dieser Form zugehen.

Hat der Arbeitnehmer den noch nicht unterschriebenen Vertrag zunächst unterzeichnet und an den Arbeitgeber zurückgesandt, genügt die spätere Unterschrift des Arbeitgebers allein nicht. Erst der Zugang der vom Arbeitgeber unterzeichneten Vertragsurkunde lässt die schriftliche Befristungsvereinbarung wirksam zustande kommen.

2. Schutzzweck des § 14 Abs. 4 TzBfG

Das BAG begründet das Zugangserfordernis mit dem Schutzzweck der Schriftform:

• Der Arbeitnehmer soll vor Arbeitsbeginn Klarheit darüber haben, dass sein Arbeitsverhältnis befristet ist.

• Die Schriftform dient der Rechtssicherheit und verhindert Streit darüber, ob und wann eine wirksame Befristung zustande gekommen ist.

• Ohne Zugang der Annahmeerklärung könnte der Arbeitnehmer bei Arbeitsaufnahme gerade nicht erkennen, ob bereits ein wirksam befristeter oder vielmehr ein unbefristeter Arbeitsvertrag besteht.

3. Kein Verzicht nach § 151 BGB

Ein Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung kommt nicht in Betracht.

Die Parteien können über die Rechtsfolgen eines gesetzlich angeordneten Formzwangs grundsätzlich nicht disponieren.

Auch die bloße Arbeitsaufnahme stellt keinen Verzicht des Arbeitnehmers auf den Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung dar; sie erfolgt vielmehr in der Erwartung, dass der Arbeitgeber das Vertragsangebot formwirksam annimmt.

Klausurformulierung

Die Wahrung der Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG setzt voraus, dass Angebot und Annahme der Befristungsabrede schriftlich erklärt und dem jeweiligen Vertragspartner vor Arbeitsbeginn zugehen. Die bloße Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den Arbeitgeber genügt nicht. Geht dessen Annahmeerklärung dem Arbeitnehmer erst nach Vertragsbeginn zu, ist die Befristung nach §§ 14 Abs. 4 TzBfG, 125 S. 1 BGB unwirksam.

Examenshinweis

Absolute Standardfalle im Assessorexamen:

Nicht nur fragen:

„Ist unterschrieben?"

Sondern immer zusätzlich prüfen:

„Ist die vom Arbeitgeber unterschriebene Urkunde dem Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn zugegangen?"

Der Zugang gehört nach der BAG-Rechtsprechung zur Wahrung der gesetzlichen Schriftform.

Nein.

Eine zunächst nur mündlich vereinbarte Befristung ist wegen Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 TzBfG nichtig (§ 125 S. 1 BGB). Das Arbeitsverhältnis entsteht mit Arbeitsaufnahme unbefristet (§ 16 S. 1 TzBfG). Eine spätere schriftliche Niederlegung heilt den Formmangel nicht rückwirkend.

Begründung

1. Formmangel führt unmittelbar zum unbefristeten Arbeitsverhältnis

Wird vor Arbeitsbeginn lediglich mündlich eine Befristung vereinbart und nimmt der Arbeitnehmer die Tätigkeit auf, fehlt die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform.

Die Rechtsfolge ergibt sich unmittelbar aus §§ 14 Abs. 4, 16 S. 1 TzBfG:

Das Arbeitsverhältnis gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

2. Keine rückwirkende Heilung

Die spätere schriftliche Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages beseitigt den ursprünglichen Formmangel nicht.

Die zunächst formnichtige Befristung wird nicht rückwirkend wirksam. Das bereits entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis bleibt bestehen.

3. Ausnahme: Schriftliche Befristung mit anderem Inhalt

Etwas anderes gilt, wenn die spätere schriftliche Vereinbarung inhaltlich von der zuvor mündlich vereinbarten Befristung abweicht.

Dann wird nicht lediglich eine frühere mündliche Vereinbarung nachgeholt, sondern erstmals eine neue eigenständige Befristungsabrede geschlossen.

Diese wahrt zwar die Schriftform, befristet jedoch ein bereits bestehendes Arbeitsverhältnis nachträglich.

4. Folge für die sachgrundlose Befristung

Da durch die Arbeitsaufnahme bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden ist, bestand mit demselben Arbeitgeber bereits ein Vorarbeitsverhältnis.

Eine spätere sachgrundlose Befristung scheitert deshalb an § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG.

Eine nachträgliche Befristung wäre nur noch bei Vorliegen eines Sachgrundes zulässig.

Klausurformulierung

Wird eine Befristung zunächst nur mündlich vereinbart und nimmt der Arbeitnehmer die Tätigkeit auf, entsteht nach §§ 14 Abs. 4, 16 S. 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Eine spätere schriftliche Niederlegung heilt den Formmangel nicht rückwirkend. Eine anschließend vereinbarte sachgrundlose Befristung ist wegen des bereits bestehenden Vorarbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ausgeschlossen.

Examenshinweis

Prüfungsreihenfolge im Assessorexamen:

1. Wurde vor Arbeitsbeginn schriftlich befristet?

2. Falls nein → §§ 14 Abs. 4, 16 S. 1 TzBfG → unbefristetes Arbeitsverhältnis.

3. Anschließend prüfen, ob eine spätere Befristung lediglich die frühere mündliche Vereinbarung dokumentiert (keine Heilung) oder eine neue Befristungsabrede enthält.

4. Ist bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden, scheidet eine sachgrundlose Nachbefristung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG regelmäßig aus.

Nein.

Hat der Arbeitgeber den Vertragsschluss erkennbar von der Einhaltung der Schriftform abhängig gemacht, kann der Arbeitnehmer das Vertragsangebot nicht durch Arbeitsaufnahme, sondern nur durch schriftliche Unterzeichnung (§ 126 Abs. 2 BGB) annehmen. Bis dahin besteht lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis.

Begründung

1. Schriftform als Annahmevoraussetzung

Stellt der Arbeitgeber den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags ausdrücklich oder nach den Umständen erkennbar unter den Vorbehalt der schriftlichen Unterzeichnung, bringt er damit zum Ausdruck, dass er nur einen formwirksamen Vertragsschluss will.

Dies gilt insbesondere, wenn er dem Arbeitnehmer einen bereits unterschriebenen Vertrag mit der Bitte um Gegenzeichnung übersendet.

2. Arbeitsaufnahme genügt nicht

Unter diesen Umständen kann der Arbeitnehmer das schriftliche Angebot nicht konkludent durch Arbeitsaufnahme annehmen.

Erforderlich ist allein die schriftliche Annahmeerklärung (§ 126 Abs. 2 BGB).

3. Rechtsfolge

Vor Unterzeichnung durch den Arbeitnehmer fehlt es an zwei übereinstimmenden Willenserklärungen.

Es entsteht daher kein Arbeitsvertrag, sondern lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis.

Der Arbeitnehmer kann das Vertragsangebot auch noch nach Arbeitsaufnahme durch Unterzeichnung wirksam annehmen.

Klausurformulierung

Macht der Arbeitgeber den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags erkennbar von der Einhaltung der Schriftform abhängig, kann der Arbeitnehmer das Vertragsangebot nicht durch bloße Arbeitsaufnahme annehmen. Bis zur schriftlichen Gegenzeichnung besteht lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis.

Examenshinweis

Abgrenzung merken:

• Mündliche Einigung + Arbeitsaufnahme → regelmäßig unbefristetes Arbeitsverhältnis (§ 16 TzBfG; Karte 7).

• Schriftliches Angebot unter Schriftformvorbehalt + Arbeitsaufnahme → kein Vertrag, sondern lediglich faktisches Arbeitsverhältnis.

Eine Verlängerung setzt grundsätzlich voraus, dass

• sie vor Ablauf des bisherigen Vertrags vereinbart wird und

• nur die Vertragsdauer, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen geändert werden.

Werden dagegen weitere Vertragsbedingungen geändert, liegt regelmäßig ein Neuabschluss vor, der wegen des Vorbeschäftigungsverbots (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG) sachgrundlos unzulässig ist. Ausnahmsweise bleiben jedoch solche Änderungen unschädlich, die lediglich das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 2 TzBfG umsetzen.

Begründung

1. Grundsatz

Eine Verlängerung i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG liegt nur vor, wenn

• die Verlängerung noch während der Laufzeit des bisherigen Vertrages vereinbart wird und

• ausschließlich der Endtermin geändert wird.

Werden daneben weitere Vertragsbedingungen geändert, handelt es sich grundsätzlich um einen Neuabschluss.

2. Ausnahme: Diskriminierungsfreie Anpassungen

Nicht jede Vertragsänderung führt zum Neuabschluss.

Unschädlich sind Änderungen, die der Arbeitnehmer auch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis beanspruchen könnte, insbesondere Anpassungen aufgrund des Benachteiligungsverbots des § 4 Abs. 2 TzBfG.

3. Anwendung auf den Fall

Zeitgleich mit der Verlängerung erhielt der Arbeitnehmer eine allgemeine Gehaltserhöhung, die allen vergleichbaren Arbeitnehmern zustand.

Die Vertragsänderung diente lediglich der diskriminierungsfreien Gleichstellung befristeter Arbeitnehmer.

Deshalb lag trotz der Vergütungsanpassung noch eine Verlängerung und kein Neuabschluss vor.

Klausurformulierung

Eine Verlängerung nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG setzt grundsätzlich voraus, dass lediglich die Vertragsdauer geändert wird. Vertragsänderungen führen regelmäßig zu einem Neuabschluss i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Hiervon ausgenommen sind jedoch Änderungen, die lediglich der diskriminierungsfreien Gleichstellung des befristet Beschäftigten nach § 4 Abs. 2 TzBfG dienen.

Examenshinweis

Merkschema für die Klausur:

1. Verlängerung?

• vor Fristablauf

• nur Enddatum geändert

2. Weitere Vertragsänderungen?

• grundsätzlich → Neuabschluss

• Ausnahme: Änderungen, die auch bei unbefristet Beschäftigten zwingend erfolgt wären (z.B. allgemeine Tariferhöhung oder diskriminierungsfreie Vergütungsanpassung).

Nein.

Ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG und fällt daher nicht unter das Vorbeschäftigungsverbot.

Begründung

1. Wortlaut

§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG knüpft ausschließlich an ein früheres Arbeitsverhältnis an.

Ein Berufsausbildungsverhältnis ist hiervon begrifflich zu unterscheiden.

2. Normzweck

Das Vorbeschäftigungsverbot soll Kettenbefristungen verhindern.

Diese Gefahr besteht nach Abschluss eines Berufsausbildungsverhältnisses regelmäßig nicht.

3. Verhältnis zu § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG

Die Sachgrundbefristung im Anschluss an eine Ausbildung (§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG) wird dadurch nicht überflüssig.

Sie bleibt insbesondere relevant, weil sie nicht an die Zweijahresgrenze des § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG gebunden ist.

Klausurformulierung

Ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Es löst daher das Vorbeschäftigungsverbot nicht aus.

Examenshinweis

Merke:

• Arbeitsverhältnis → Vorbeschäftigung (+)

• Berufsausbildungsverhältnis → Vorbeschäftigung (−)

Nein.

Nach der Entscheidung des BVerfG hat das BAG seine Drei-Jahres-Rechtsprechung aufgegeben.

Grundsätzlich schließt jede frühere Beschäftigung eine sachgrundlose Befristung aus. Nur ausnahmsweise ist eine verfassungskonforme Einschränkung zulässig.

Begründung

1. Aufgabe der Drei-Jahres-Rechtsprechung

Das BVerfG hat entschieden, dass die Beschränkung auf drei Jahre den klaren Willen des Gesetzgebers missachtet.

Der Gesetzgeber wollte sachgrundlose Befristungen grundsätzlich nur bei der erstmaligen Einstellung zulassen.

2. Verfassungskonforme Auslegung

Ausnahmen kommen nur in Betracht, wenn die Anwendung des Vorbeschäftigungsverbots unzumutbar wäre.

Dies gilt insbesondere bei

• sehr lange zurückliegender Vorbeschäftigung,

• völlig andersartiger Tätigkeit oder

• nur sehr kurzer Vorbeschäftigung (z.B. studentische Nebentätigkeit).

3. Acht Jahre reichen nicht

Eine acht Jahre zurückliegende Beschäftigung genügt hierfür nicht.

Ebenso wenig reichen

• eine frühere Beschäftigungsdauer von 18 Monaten oder

• eine vergleichbare Tätigkeit

für die Annahme eines Ausnahmefalls aus.

Klausurformulierung

Nach der Rechtsprechung des BVerfG gilt das Vorbeschäftigungsverbot grundsätzlich zeitlich unbegrenzt. Eine teleologische Reduktion kommt nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht.

Examenshinweis

Prüfungsschema:

1. Frühere Beschäftigung?

2. Arbeitsverhältnis?

3. Ausnahme wegen Unzumutbarkeit?

   • sehr lange zurück?

   • völlig andersartig?

   • nur sehr kurz?

Nur dann ist eine sachgrundlose Befristung trotz Vorbeschäftigung zulässig.

Auch bei Vorliegen eines Sachgrundes ist zusätzlich zu prüfen, ob der Arbeitgeber die Befristungsmöglichkeit missbräuchlich ausnutzt.

Maßgeblich sind vor allem

• Gesamtdauer der Befristungen,

• Anzahl der Verlängerungen sowie

• weitere Umstände des Einzelfalls.

Begründung

1. Missbrauchskontrolle

Die Gerichte dürfen sich nicht auf die Prüfung des Sachgrundes beschränken.

Aus unionsrechtlichen Gründen ist zusätzlich eine Missbrauchskontrolle nach § 242 BGB vorzunehmen.

2. Rechtsmissbrauchsampel

🟢 Grün (grundsätzlich kein Missbrauch)

• bis 6 Jahre und bis 9 Verlängerungen

• bzw. unterhalb der gesetzlichen Schwellenwerte

🟡 Gelb (umfassende Missbrauchskontrolle)

• mehr als 8 Jahre oder

• mehr als 12 Verlängerungen oder

• mehr als 6 Jahre + mehr als 9 Verlängerungen

→ Arbeitnehmer muss weitere Missbrauchsindizien vortragen.

🔴 Rot (Missbrauch indiziert)

• mehr als 10 Jahre oder

• mehr als 15 Verlängerungen oder

• mehr als 8 Jahre + mehr als 12 Verlängerungen

→ Arbeitgeber muss besondere Umstände darlegen, die den Missbrauch widerlegen.

3. Fall

Hier bestanden

• ca. 6 Jahre und 4 Monate Beschäftigung sowie

• 15 Verlängerungen.

Dies löste zwar die Missbrauchskontrolle aus (Gelb), begründete aber noch keine Missbrauchsvermutung, weil weitere Missbrauchsindizien fehlten.

Klausurformulierung

Liegt ein Sachgrund vor, ist zusätzlich zu prüfen, ob die Befristung nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) unwirksam ist. Maßgeblich sind insbesondere Gesamtdauer, Anzahl der Verlängerungen und die Umstände des Einzelfalls.

Examenshinweis

Die "Rechtsmissbrauchsampel" gehört zum Standardwissen im Assessorexamen:

• 🟢 Grün: grundsätzlich unproblematisch.

• 🟡 Gelb: umfassende Missbrauchskontrolle.

• 🔴 Rot: Missbrauch indiziert – Darlegungslast geht auf den Arbeitgeber über.

Die außerordentliche Kündigung ist bereits wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB unwirksam.

Dem Kündigungsberechtigten wurde der maßgebliche Sachverhalt am 18. Juli 2017 bekannt. Die Zweiwochenfrist begann daher gemäß § 187 Abs. 1 BGB am 19. Juli 2017 zu laufen und endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 1. August 2017.

Zwar wurde die Kündigung bereits am 1. August 2017 erklärt. Für ihre Wirksamkeit ist gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB jedoch der Zugang maßgeblich. Dieser erfolgte erst am 3. August 2017 und damit nach Ablauf der Ausschlussfrist.

Die außerordentliche Kündigung ist daher wegen Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB unwirksam.

Ein allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO ist durch Auslegung des Klageantrags zu ermitteln. Dabei tritt der bloße Wortlaut hinter dem erkennbaren Sinn und Zweck des Antrags zurück; auch die Klagebegründung und sonstige Umstände sind heranzuziehen.

Der Zusatz „…, sondern fortbesteht“ lässt hier jedoch nicht erkennen, dass der Kläger einen eigenständigen allgemeinen Feststellungsantrag stellen wollte. Er war dem Kündigungsschutzantrag unmittelbar angefügt und optisch nicht von diesem abgesetzt. Er konnte daher ebenso als lediglich redaktionelle Bekräftigung bzw. unselbstständiger Annex verstanden werden.

Da sich auch aus der Klagebegründung kein Hinweis auf einen eigenständigen allgemeinen Feststellungsantrag ergab, lag ursprünglich kein Schleppnetzantrag vor.

Gegenstand der Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist zwar zunächst die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die konkret angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

Wird der Klage jedoch stattgegeben, steht zugleich fest, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt fortbestanden hat. Damit wird zugleich ausgeschlossen, dass das Arbeitsverhältnis vor diesem Zeitpunkt durch einen anderen, von der Kündigungsschutzklage erfassten Beendigungstatbestand aufgelöst worden ist.

Der Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage ist daher nicht lediglich auf die isolierte Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung beschränkt.

Die rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage gegen die frühere Kündigung kann nach dem Rechtsgedanken des § 6 KSchG auch hinsichtlich einer späteren Kündigung fristwahrende Wirkung entfalten, wenn die spätere Kündigung vom Streitgegenstand der ursprünglichen Kündigungsschutzklage erfasst wird und der Arbeitnehmer ihre Unwirksamkeit noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung ausdrücklich geltend macht.

Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitgeber durch die ursprüngliche Kündigungsschutzklage hinreichend darüber informiert ist, dass der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Das Schutzbedürfnis des Arbeitgebers wird dadurch nicht in einer Weise beeinträchtigt, die eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 6 KSchG ausschließen müsste.

Die spätere Rücknahme der ursprünglichen Kündigungsschutzklage lässt die bereits begründete Schutzwirkung des § 6 KSchG hinsichtlich der späteren Kündigung nach der hier vertretenen Auffassung nicht entfallen.

Zwar entfällt die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO rückwirkend. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass zugleich die auf der rechtzeitigen Klageerhebung beruhende Schutzwirkung für die spätere Kündigung entfällt.

Andernfalls wäre der Arbeitnehmer gezwungen, die ursprüngliche Klage trotz drohender Abweisung aufrechtzuerhalten, allein um die Klagefrist hinsichtlich der späteren Kündigung zu wahren. Dies würde den mit § 6 KSchG verfolgten Schutzgedanken verfehlen.

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist als Rechtsbedingung zulässig.

Zwar sind Gestaltungsrechte grundsätzlich bedingungsfeindlich. Eine Ausnahme gilt jedoch für eine Rechtsbedingung, bei der die Wirksamkeit der Erklärung lediglich davon abhängig gemacht wird, dass die vorrangig ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Eine solche Bedingung führt nicht zu einer unzumutbaren Rechtsunsicherheit.

Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist daher wirksam bedingt erklärt.

Der tätliche Angriff auf einen Arbeitskollegen stellt grundsätzlich eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB dar.

Der Arbeitgeber ist nicht nur gegenüber seinen Arbeitnehmern verpflichtet, diese vor Tätlichkeiten zu schützen, sondern hat auch ein eigenes Interesse an einem störungsfreien Betriebsablauf. Tätliche Auseinandersetzungen können den Betriebsfrieden beeinträchtigen und zu Verletzungen oder Ausfällen von Arbeitskräften führen.

Der Arbeitnehmer ist daher aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht verpflichtet, Auseinandersetzungen mit Kollegen möglichst zu vermeiden und einer Eskalation frühzeitig aus dem Weg zu gehen.

Die Provokation durch den Arbeitskollegen ist im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Sie beseitigt die Pflichtverletzung jedoch nicht ohne Weiteres.

Entscheidend ist das Gewicht der Provokation im Verhältnis zur anschließenden Reaktion. Beschränkt sich der Kollege auf verbale, niedrigschwellige Provokationen, während der Arbeitnehmer seinerseits mit einer erheblichen körperlichen Gewaltanwendung und dem Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs reagiert, tritt die Provokation gegenüber der Schwere der Pflichtverletzung zurück.

Eine solche Reaktion ist regelmäßig nicht mehr durch die vorausgegangene verbale Provokation gerechtfertigt.

Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung trotz Abmahnung nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

Bei schweren Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen ist dem Arbeitnehmer regelmäßig ohne Weiteres bewusst, dass der Arbeitgeber ein solches Verhalten nicht hinnehmen wird. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es deshalb regelmäßig nicht.

Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitnehmer den Kollegen körperlich angreift und darüber hinaus ein gefährliches Werkzeug zur Bedrohung einsetzt

Im Rahmen der Interessenabwägung sind alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für oder gegen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sprechen.

Insbesondere zu berücksichtigen sind das Gewicht und die Auswirkungen der Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen bisheriger störungsfreier Verlauf.

Im vorliegenden Fall sprechen zwar die fast fünfjährige beanstandungsfreie Beschäftigungsdauer und die vorausgegangene Provokation für den Kläger. Dem stehen jedoch die erhebliche Schwere und Rücksichtslosigkeit der Pflichtverletzung, die Verwendung eines Schraubenziehers als gefährliches Werkzeug und die hierdurch begründete Gefahr für den Betriebsfrieden gegenüber.

Diese Umstände überwiegen die zugunsten des Klägers sprechenden Gesichtspunkte. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erscheint daher als billigenswert und angemessen.

Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB setzt neben einem Schuldverhältnis und einem Schaden insbesondere eine Pflichtverletzung voraus.

Eine Pflichtverletzung liegt hier nicht vor, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, dem Kläger dauerhaft eine kostenlose Parkmöglichkeit zur Verfügung zu stellen.

Eine entsprechende Verpflichtung ist insbesondere nicht aufgrund betrieblicher Übung entstanden. Die Beklagte hatte das kostenlose Parken lediglich geduldet. Die Arbeitnehmer konnten aus diesem Verhalten unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht darauf schließen, dass die Beklagte sich dauerhaft zur Bereitstellung der Parkfläche verpflichten wollte.

Mangels bestehender Leistungspflicht fehlt es somit bereits an einer Pflichtverletzung. Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB ist daher unbegründet.

Eine betriebliche Übung entsteht durch ein Verhalten des Arbeitgebers, aus dem die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände schließen dürfen, dass der Arbeitgeber sich für die Zukunft zu einer bestimmten Leistung verpflichten will.

Entscheidend ist dabei nicht der tatsächliche innere Verpflichtungswille des Arbeitgebers, sondern der objektive Erklärungswert seines Verhaltens aus Sicht der Arbeitnehmer.

Erbringt der Arbeitgeber eine Leistung erkennbar aufgrund einer anderen bestehenden Rechtspflicht, können die Arbeitnehmer daraus grundsätzlich nicht schließen, die Leistung solle unabhängig von dieser Rechtspflicht dauerhaft gewährt werden.

Eine bloße Duldung begründet nicht ohne Weiteres eine betriebliche Übung.

Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch ein Unterlassen des Arbeitgebers einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert besitzen kann. Voraussetzung ist jedoch, dass die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen schließen durften.

Bei einer bloßen Duldung des kostenlosen Parkens auf dem eigenen Grundstück fehlt es nach den Umständen des vorliegenden Falles an einem ausreichenden Erklärungswert für eine dauerhafte Verpflichtung.

§ 1a KSchG bezweckt, eine gerichtliche Auseinandersetzung über die betriebsbedingte Kündigung zu vermeiden. Der Arbeitnehmer soll sich zwischen der Erhebung einer Kündigungsschutzklage und der Inanspruchnahme der vom Arbeitgeber angebotenen Abfindung entscheiden.

Hat der Arbeitnehmer bereits Kündigungsschutzklage erhoben, hat er sich für die gerichtliche Auseinandersetzung entschieden. Eine spätere Klagerücknahme kann die Voraussetzungen des § 1a KSchG nicht nachträglich herbeiführen.

Andernfalls könnte der Arbeitnehmer zunächst die Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage abwarten und die Klage bei drohendem Unterliegen zurücknehmen, um anschließend dennoch die Abfindung zu verlangen. Dies würde dem Zweck des § 1a KSchG widersprechen.

Unter welchen Voraussetzungen findet der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG Anwendung?

Antwort

Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 1 KSchG setzt zunächst voraus, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits länger als sechs Monate bestanden hat, § 1 Abs. 1 KSchG. Darüber hinaus muss der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet sein, § 23 Abs. 1 KSchG.

Ist das Arbeitsverhältnis noch keine sechs Monate alt, findet § 1 KSchG grundsätzlich keine Anwendung. Nach Ablauf der Wartezeit ist eine ordentliche Kündigung dagegen nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG kommen hierfür personenbedingte, verhaltensbedingte oder betriebsbedingte Gründe in Betracht.

Der betriebliche Anwendungsbereich bestimmt sich nach § 23 Abs. 1 KSchG. In Kleinbetrieben findet der allgemeine Kündigungsschutz grundsätzlich keine Anwendung.

Klausurmerksatz: Erst ist zu prüfen, ob § 1 KSchG überhaupt anwendbar ist; erst dann ist die soziale Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu prüfen.

Gemäß § 4 S. 1 KSchG muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die dreiwöchige Klagefrist stellt damit eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist dar.

Für die Fristberechnung gelten grundsätzlich die §§ 187 ff. BGB. Die Frist beginnt gemäß § 187 Abs. 1 BGB am Tag nach dem maßgeblichen Ereignis und endet gemäß § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf desjenigen Tages, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt.

Klausurmerksatz: Wird die Kündigung nicht innerhalb von drei Wochen angegriffen, tritt gemäß § 7 KSchG grundsätzlich die Fiktionswirkung der Wirksamkeit ein.

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist als personenbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen der von der Rechtsprechung entwickelten dreistufigen Prüfung erfüllt sind.

Auf der ersten Stufe muss eine negative Gesundheitsprognose bestehen. Es müssen daher im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis rechtfertigen, dass auch künftig mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen ist.

Auf der zweiten Stufe müssen die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Eine solche kann insbesondere in Betriebsablaufstörungen oder erheblichen wirtschaftlichen Belastungen durch Entgeltfortzahlungskosten liegen.

Auf der dritten Stufe ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigung zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers führt. Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Es darf kein milderes Mittel zur Verfügung stehen, durch das die betrieblichen Beeinträchtigungen vermieden werden können. Abschließend ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.

Vgl. BAG, NZA 2008, 593, 593; BAG, NZA 2010, 398, 399.

Eine negative Gesundheitsprognose liegt vor, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgrund konkreter Tatsachen damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer auch künftig in erheblichem Umfang krankheitsbedingt ausfallen wird.

Bei häufigen Kurzerkrankungen kommt den Fehlzeiten der Vergangenheit eine erhebliche indizielle Bedeutung zu. Treten während der letzten Jahre des Arbeitsverhältnisses, insbesondere während der letzten drei Jahre vor der Kündigung, jährlich mehrere Kurzerkrankungen auf, spricht dies nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich für eine entsprechende Entwicklung in der Zukunft.

Dies gilt allerdings nicht, wenn die bisherigen Erkrankungen ausgeheilt sind oder aufgrund besonderer Umstände nicht mit einer Wiederholung gerechnet werden muss.

Vgl. BAG, NZA 2006, 655, 656.

Entscheidend ist daher keine schematische Betrachtung der Zahl vergangener Krankheitstage. Vielmehr muss aus den bisherigen Fehlzeiten auf eine negative Zukunftsprognose geschlossen werden können.

Klausurmerksatz: Vergangene Fehlzeiten sind nicht selbst der Kündigungsgrund; sie bilden vielmehr die tatsächliche Grundlage für die Prognose zukünftiger Fehlzeiten.

Nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG trägt grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen.

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber daher insbesondere die Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich die negative Gesundheitsprognose und die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ergeben. Hierzu gehört grundsätzlich auch der Vortrag dazu, dass keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht.

Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitgeber hinsichtlich fehlender anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zunächst grundsätzlich pauschal vortragen, dass eine andere Beschäftigung nicht möglich sei. Der Arbeitnehmer muss dann konkret darlegen, welche Beschäftigungsmöglichkeiten aus seiner Sicht bestehen.

Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine wichtige Einschränkung, wenn der Arbeitgeber ein gebotenes bEM nicht durchgeführt hat. Dann darf er aus seiner eigenen Pflichtverletzung keinen darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteil ziehen.

Vgl. BAG, NZA 2010, 398, 399.

Gemäß § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist.

Dabei ist nicht erforderlich, dass eine einzelne Krankheitsperiode länger als sechs Wochen andauert. Auch mehrere kürzere Arbeitsunfähigkeitszeiten sind ausreichend, wenn sie innerhalb eines Jahres zusammengerechnet mehr als sechs Wochen erreichen.

Maßgeblich ist dabei nicht das Kalenderjahr, sondern jeweils ein Zeitraum von einem Jahr.

Vgl. BAG, NZA 2011, 992, 994.

Die Verpflichtung zur Durchführung des bEM trifft den Arbeitgeber. Er trägt insoweit die Initiativlast.

Das bEM dient dazu, gemeinsam mit dem Arbeitnehmer Möglichkeiten zu ermitteln, durch welche die Arbeitsunfähigkeit überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Die Durchführung eines bEM stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung dar.

Die unterbliebene Durchführung des bEM führt daher nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das bEM ist auch nicht selbst als milderes Mittel gegenüber der Kündigung anzusehen.

Vielmehr dient das bEM dazu, mildere Mittel zu erkennen und zu entwickeln. Hierzu können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz gehören.

Vgl. BAG, NZA 2010, 398, 399; BAG, NJW 2022, 889, 889.

Die Nichtdurchführung des bEM wirkt sich jedoch auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers aus. Der Arbeitgeber darf sich durch die Verletzung seiner Pflicht aus § 167 Abs. 2 SGB IX keinen prozessualen Vorteil verschaffen.

Klausurmerksatz: Kein bEM bedeutet nicht automatisch „Kündigung unwirksam“, sondern grundsätzlich „erhöhte Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers zur Vermeidbarkeit der Kündigung“.

Hat der Arbeitgeber entgegen § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX kein bEM durchgeführt, darf er sich hinsichtlich der fehlenden anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit nicht auf einen pauschalen Vortrag beschränken.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss der Arbeitgeber vielmehr von sich aus die denkbaren oder vom Arbeitnehmer aufgezeigten Alternativen würdigen und im Einzelnen darlegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch eine Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden.

Erst wenn der Arbeitgeber einen solchen substantiierten Vortrag erbracht hat, ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf seinerseits substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt.

Vgl. BAG, NZA 2010, 398, 399; BAG, NJW 2022, 889, 892.

Der Arbeitgeber kann sich insbesondere nicht darauf berufen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, ohne diese Behauptung näher zu erläutern.

Die krankheitsbedingten Fehlzeiten können die betrieblichen Interessen insbesondere durch erhebliche Entgeltfortzahlungskosten beeinträchtigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellen bereits die entstandenen und künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar, wenn diese jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind.

Vgl. BAG, Urteil vom 29.09.1993 – 2 AZR 155/93; BAG, Urteil vom 20.01.2000 – 2 AZR 378/99, BAGE 93, 255; BAG, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01; seither ständige Rechtsprechung.

Die Sechs-Wochen-Grenze stellt dabei keine starre gesetzliche Grenze dar. Sie dient vielmehr als Orientierung für die Frage, ob die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers erheblich ist.

Neben den Entgeltfortzahlungskosten können auch konkrete Betriebsablaufstörungen eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung begründen.

Auch wenn eine negative Gesundheitsprognose und eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegen, ist eine krankheitsbedingte Kündigung nur wirksam, wenn sie verhältnismäßig ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung so lange nicht erforderlich, wie der Arbeitgeber nicht alle anderen geeigneten Mittel zur Vermeidung künftiger Störungen ausgeschöpft hat.

Zu den möglichen milderen Mitteln gehört insbesondere eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers. Dabei kommt sowohl eine leidensgerechte Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch eine Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz in Betracht.

Der Arbeitgeber muss daher prüfen, ob die Arbeitsbedingungen verändert oder der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz eingesetzt werden kann.

Vgl. BAG, NZA 2010, 398, 399.

Klausurmerksatz: Die Kündigung ist „ultima ratio“. Erst wenn feststeht, dass mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen, kann sie erforderlich sein.

Im Rahmen der abschließenden Interessenabwägung ist das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegen das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers abzuwägen.

Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Dauer und Häufigkeit der Fehlzeiten, die dadurch verursachten Entgeltfortzahlungskosten und Betriebsablaufstörungen sowie die Ursachen der Erkrankungen.

Auch die persönliche Situation des Arbeitnehmers kann von Bedeutung sein, insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Besondere Bedeutung kann der Ursache der Erkrankung zukommen. Beruhen erhebliche Fehlzeiten beispielsweise auf einem Arbeitsunfall, der sich bei der Tätigkeit für den Arbeitgeber ereignet hat, kann dies im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden.

Vgl. zur Relevanz der Krankheitsursache BAG, NJOZ 2003, 1746, 1753.

Die Einordnung einer Fahrt als Arbeitszeit hängt davon ab, ob die Fahrt Teil der vertraglich geschuldeten Tätigkeit ist.

Der Weg von der Wohnung zur regelmäßigen Arbeitsstätte und zurück stellt grundsätzlich keine Arbeitsleistung für den Arbeitgeber dar.

Vgl. BAG, NZA 2018, 1211, 1213.

Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Eigenart seiner Tätigkeit verpflichtet ist, seine Arbeitsleistung außerhalb des Betriebs zu erbringen und hierfür verschiedene auswärtige Arbeitsstellen oder Kunden aufsuchen muss. In diesem Fall gehört die erforderliche Fahrt zur auswärtigen Arbeitsstelle zur vertraglichen Hauptleistungspflicht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt dies unabhängig davon, ob die Fahrt von der Wohnung des Arbeitnehmers oder von der Betriebsstätte des Arbeitgebers aus angetreten wird und an welchem dieser Orte die Fahrt endet.

Entscheidend ist, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers gerade darauf gerichtet ist, auswärtige Arbeitsstellen aufzusuchen und dort die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Vgl. BAG, NZA 2018, 1211, 1213.

Nein. Die Einordnung einer Tätigkeit als Arbeitszeit beantwortet zunächst nur die Frage, ob es sich um Arbeitsleistung im arbeitszeitrechtlichen bzw. arbeitsvertraglichen Sinne handelt. Davon ist die Frage zu trennen, ob und in welcher Höhe diese Arbeitsleistung gesondert zu vergüten ist.

Das Bundesarbeitsgericht weist ausdrücklich darauf hin, dass aus der Einordnung einer Fahrt als Arbeitszeit noch nicht folgt, dass hierfür eine zusätzliche Vergütung geschuldet wird.

Vgl. BAG, NZA 2018, 1211, 1213.

Für die Vergütung ist vielmehr zu prüfen, ob eine entsprechende Vergütungsvereinbarung besteht. Fehlt eine wirksame Vereinbarung oder erfasst die vereinbarte Vergütung die betreffende Tätigkeit nicht, kann sich ein Vergütungsanspruch insbesondere aus § 612 BGB ergeben.

Klausurmerksatz: Immer strikt trennen: 1. Ist es Arbeitszeit? → 2. Ist sie vergütungspflichtig? → 3. In welcher Höhe?

Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Dabei besteht jedoch kein allgemeiner Rechtssatz, wonach jede Mehrarbeit automatisch zu vergüten wäre. Ob eine objektive Vergütungserwartung besteht, ist vielmehr anhand eines objektiven Maßstabs zu bestimmen.

Zu berücksichtigen sind insbesondere die Verkehrssitte, die Art, der Umfang und die Dauer der Dienstleistung sowie die Stellung der Beteiligten zueinander.

Vgl. BAG, NZA 2012, 861, 862.

Eine Vergütungserwartung kann insbesondere dann fehlen, wenn der Arbeitnehmer Dienste höherer Art schuldet oder eine deutlich herausgehobene Vergütung erhält. Eine deutlich herausgehobene Vergütung wird nach der Rechtsprechung regelmäßig angenommen, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet.

Vgl. BAG, NZA 2012, 861, 862 f.

Ergebnis: Entscheidend ist stets, ob ein objektiver Dritter unter Berücksichtigung der Gesamtumstände erwarten durfte, dass die konkrete zusätzliche Arbeitsleistung gesondert vergütet wird.

Ist gemäß § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart anzusehen, ohne dass deren Höhe bestimmt ist, gilt gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart.

Maßgeblich ist daher nicht ohne Weiteres eine beliebige vom Arbeitnehmer verlangte Vergütung, sondern diejenige Vergütung, die unter Berücksichtigung der konkreten Tätigkeit als üblich anzusehen ist.

Bei Überstunden kann dies insbesondere die Fortzahlung derjenigen Grundvergütung sein, die der Arbeitnehmer für seine reguläre Arbeitsleistung erhält, sofern keine anderweitigen Umstände für eine abweichende Vergütung sprechen.

Die Höhe der üblichen Vergütung ist anhand der konkreten Tätigkeit und der bestehenden arbeitsvertraglichen Vergütungsstruktur zu bestimmen.

Im Ausgangsmaterial wird für die zusätzlich geschuldeten Arbeitsstunden daher auf die vereinbarte Grundvergütung pro Stunde abgestellt.

Die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen finden grundsätzlich auch auf Arbeitsverträge Anwendung.

Dies ergibt sich aus § 310 Abs. 4 S. 2 BGB. Danach finden die §§ 305 bis 310 BGB grundsätzlich auch auf Verträge im Bereich des Arbeitsrechts Anwendung.

Eine arbeitsvertragliche Klausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB einzuordnen, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und von einer Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrags gestellt wird.

Bei formularmäßigen Arbeitsverträgen ist daher regelmäßig zu prüfen, ob eine vom Arbeitgeber vorformulierte Vertragsklausel einer AGB-Kontrolle unterliegt.

Anschließend ist zwischen Einbeziehungskontrolle, Inhaltskontrolle und Transparenzkontrolle zu unterscheiden.

Auch formularmäßige Regelungen über die Hauptleistungspflichten der Parteien müssen dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügen. Dies folgt aus § 307 Abs. 3 S. 2 BGB.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Klausel, die die pauschale Vergütung von Arbeitsstunden regelt, nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von der vereinbarten Vergütung erfasst werden.

Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was auf ihn zukommt und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss.

Vgl. BAG, NZA 2012, 861, 862; BAG, NZA 2011, 1335.

Eine Klausel, die dem Arbeitnehmer die Ableistung einer nicht näher bestimmten Anzahl zusätzlicher Arbeitsstunden ohne gesonderte Vergütung auferlegt, genügt diesen Anforderungen nicht. Erforderlich ist vielmehr eine hinreichend bestimmte Quantifizierung des Umfangs der abgegoltenen Arbeitsleistung.

Klausurmerksatz: Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, wie viel zusätzliche Arbeit maximal ohne zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen können grundsätzlich wirksam vereinbart werden. Sie verfolgen – ähnlich wie die Verjährung – den legitimen Zweck, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden herzustellen und dem Schuldner Klarheit darüber zu verschaffen, ob Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden.

Die Wirksamkeit einer formularmäßigen Ausschlussfrist richtet sich jedoch insbesondere nach § 307 Abs. 1 BGB. Die Klausel darf den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Ausschlussfrist, die die schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von lediglich zwei Monaten ab Fälligkeit verlangt, unangemessen kurz.

Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des Verjährungsrechts nicht vereinbar und kann wesentliche Rechte des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis so stark beschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird.

Vgl. BAG, NZA 2006, 149, 152.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Ausschlussfristen sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfassen können und gerade bei Vergütungsansprüchen das Risiko besteht, dass die Arbeitsleistung ohne Gegenleistung verbleibt.

Eine formularmäßige Ausschlussfrist muss dem Arbeitnehmer eine angemessene Möglichkeit geben, den Anspruch zu prüfen und seine Chancen und Risiken einer Geltendmachung abzuwägen.

Dies gilt insbesondere deshalb, weil eine Ausschlussfrist bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung zum endgültigen Verlust des Anspruchs führt. Der Arbeitnehmer muss deshalb eine faire Chance haben, die Anspruchslage zu prüfen und gegebenenfalls fachkundige Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Ausschlussfrist von lediglich zwei Monaten unangemessen. Erst eine Ausschlussfrist von mindestens drei Monaten ist grundsätzlich noch als angemessen anzusehen.

Vgl. BAG, NZA 2006, 149, 152 f.

Eine zweimonatige formularmäßige Ausschlussfrist benachteiligt den Arbeitnehmer daher regelmäßig unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

Klausurmerksatz: 2 Monate = grundsätzlich unwirksam; mindestens 3 Monate = grundsätzlich angemessen.

Eine grobe Beleidigung des Arbeitgebers, seiner Vertreter oder Repräsentanten kann einen erheblichen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB darstellen und grundsätzlich eine verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG rechtfertigen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können grobe Beleidigungen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung darstellen, sowohl eine Kündigung als auch bereits eine Abmahnung rechtfertigen.

Vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05.

Bei der Beurteilung ist jedoch die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu berücksichtigen. Auch im Arbeitsverhältnis sind wertende Äußerungen grundsätzlich geschützt. Insbesondere darf eine sachbezogene Auseinandersetzung durchaus scharf und polemisch geführt werden.

Die Grenze ist jedoch dort erreicht, wo nicht mehr die Auseinandersetzung mit der Sache, sondern ausschließlich die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Eine solche Äußerung kann als Schmähkritik einzuordnen sein und genießt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen Schutz aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG.

Vgl. BVerfG, NZA 2018, 924, 924.

Ob eine Äußerung als Schmähkritik einzuordnen ist, beurteilt sich unter Berücksichtigung von Anlass und konkretem Zusammenhang. Nicht jede drastische, polemische oder überspitzte Äußerung ist deshalb bereits Schmähkritik. Entscheidend ist vielmehr, ob die Diffamierung der betroffenen Person gegenüber einer sachlichen Auseinandersetzung eindeutig im Vordergrund steht.

Auch bei einer erheblichen Beleidigung ist schließlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Grundsätzlich kann eine Abmahnung als milderes Mittel erforderlich sein. Sie ist jedoch entbehrlich, wenn die Pflichtverletzung derart schwer wiegt, dass dem Arbeitgeber die erstmalige Hinnahme objektiv unzumutbar ist und dies für den Arbeitnehmer erkennbar war.

Eine Abmahnung kann ferner entbehrlich sein, wenn aufgrund der Umstände nicht zu erwarten ist, dass sie zu einer Verhaltensänderung des Arbeitnehmers führen wird. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer keinerlei Einsicht zeigt und eine Verhaltensänderung ausdrücklich ablehnt.

Vgl. BAG, NJW 2015, 1195, 1196; BAG, NZA 2011, 1027.

Schließlich ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei sind insbesondere die Schwere der Beleidigung, deren Anlass und Kontext, die Stellung des Betroffenen, die Öffentlichkeit der Äußerung, die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers sowie das bisherige Verhalten zu berücksichtigen.

Ergebnis: Eine schwere, nicht mehr sachbezogene persönliche Herabwürdigung kann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen; sie muss jedoch stets unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 1 GG und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beurteilt werden.

Die Kündigung geht grundsätzlich bereits mit dem Einwurf in den Briefkasten zu, obwohl sich der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt nicht an seinem Wohnort aufhält. Nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung zugegangen, sobald sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und unter gewöhnlichen Umständen mit ihrer Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Bei einem Einwurf in den Briefkasten ist deshalb grundsätzlich der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Leerung des Briefkastens gerechnet werden kann. Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an.

Eine urlaubsbedingte Abwesenheit ändert daran grundsätzlich nichts. Sie betrifft lediglich die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme und lässt den bereits eröffneten Machtbereich des Empfängers unberührt. Der Empfänger kann den Zugang einer Erklärung nicht dadurch verhindern, dass er sich vorübergehend außerhalb seines gewöhnlichen Aufenthaltsortes aufhält.

Etwas anderes kommt nur bei besonderen Umständen in Betracht, aufgrund derer nach der Verkehrsanschauung nicht mit einer alsbaldigen Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Eine gewöhnliche Urlaubsabwesenheit begründet einen solchen Ausnahmefall grundsätzlich nicht.

Damit ist für den Zugang grundsätzlich auf den gewöhnlichen Zeitpunkt der Briefkastenleerung und nicht auf die tatsächliche Rückkehr oder Kenntnisnahme des Empfängers abzustellen.

Eine verspätete Kündigungsschutzklage ist nach § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG einzuhalten.

Bei der Beurteilung der Sorgfaltspflichten sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Von einem Arbeitnehmer kann insbesondere während eines gewöhnlichen Urlaubs nicht ohne Weiteres verlangt werden, täglich für die Kontrolle seiner Post zu sorgen. Eine Verpflichtung, allein zur Wahrung einer möglicherweise laufenden Kündigungsschutzfrist einen Nachsendeauftrag einzurichten oder eine dritte Person mit der Postkontrolle zu betrauen, besteht grundsätzlich nicht.

Das Hindernis ist behoben, sobald der Arbeitnehmer von der Kündigung Kenntnis nehmen konnte. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung muss gemäß § 5 Abs. 3 S. 1 KSchG innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses gestellt werden. Die Tatsachen, aus denen sich die unverschuldete Fristversäumung ergibt, sind nach § 5 Abs. 2 S. 2 KSchG glaubhaft zu machen.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die verspätete Klage nachträglich zuzulassen. Die andernfalls eintretende Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG wird dadurch beseitigt.

Die nachträgliche Zulassung setzt somit insbesondere eine unverschuldete Verhinderung, rechtzeitige Antragstellung nach Wegfall des Hindernisses und Glaubhaftmachung voraus.

Ein bereits gewährter Urlaub kann grundsätzlich nicht wegen eines später erhöhten betrieblichen Arbeitsbedarfs einseitig widerrufen werden. Die Urlaubserteilung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, mit der der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für den bezeichneten Zeitraum von seiner Arbeitspflicht freistellt. Nach Zugang ist der Arbeitgeber hieran grundsätzlich gebunden.

Allerdings kann nach der in der Klausurlösung zugrunde gelegten Rechtsprechung ausnahmsweise etwas anderes gelten, wenn eine außergewöhnliche betriebliche Notlage eingetreten ist und dem Arbeitgeber deshalb die Aufrechterhaltung der Urlaubserteilung schlechthin unzumutbar wäre. Eine solche Notlage muss über einen bloßen erhöhten Arbeitsanfall oder ein gesteigertes wirtschaftliches Interesse deutlich hinausgehen.

Für eine solche Ausnahme spricht insbesondere nicht bereits der Umstand, dass der Arbeitgeber nachträglich einen besonders lukrativen Auftrag erhalten hat. Hat er die betriebliche Situation zudem bei seiner eigenen Planung berücksichtigen können, rechtfertigt dies regelmäßig keinen Eingriff in die bereits gewährte Freistellung.

Mangels einer außergewöhnlichen Notlage bleibt es daher bei der Bindungswirkung der Urlaubserteilung. Der Arbeitnehmer ist während des gewährten Urlaubs von seiner Arbeitspflicht befreit und handelt durch seine Abwesenheit nicht pflichtwidrig.

Einseitig widerrufbar ist gewährter Urlaub daher grundsätzlich nicht; erforderlich wäre vielmehr eine besondere, die Fortsetzung der Freistellung schlechthin unzumutbar machende Notlage.

Eine Abwesenheit kann zwar grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, setzt hierfür aber eine Verletzung der bestehenden Arbeitspflicht voraus. § 626 Abs. 1 BGB verlangt Tatsachen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist.

Eine unentschuldigte Abwesenheit während einer bestehenden Arbeitspflicht kann eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellen. Anders liegt es jedoch, wenn der Arbeitnehmer für den betreffenden Zeitraum wirksam von seiner Arbeitspflicht befreit worden ist. Dann fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung.

Dies gilt insbesondere bei wirksam gewährtem Urlaub. Die Abwesenheit während eines solchen Urlaubs kann nicht nachträglich dadurch zur Pflichtverletzung werden, dass der Arbeitgeber die Freistellung später nicht mehr gegen sich gelten lassen will. Der Arbeitnehmer durfte vielmehr auf die Wirksamkeit der Urlaubserteilung vertrauen.

Damit fehlt es bereits an einem Sachverhalt, der „an sich“ als wichtiger Grund geeignet wäre. Auf die weitere Interessenabwägung kommt es dann nicht mehr entscheidend an.

Eine außerordentliche Kündigung wegen Abwesenheit setzt somit voraus, dass den Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum überhaupt eine Arbeitspflicht traf.

Ein allgemeiner Feststellungsantrag wahrt die Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG grundsätzlich nicht automatisch für eine erst später ausgesprochene Kündigung. Nach dem gesetzlichen System muss der Arbeitnehmer jede Kündigung grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach ihrem Zugang mit einem hierauf bezogenen Antrag angreifen.

Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn bereits zuvor ein ernsthaft und eigenständig erhobener Schleppnetzantrag vorliegt. Nach der Rechtsprechung kann ein solcher Antrag in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 1 KSchG fristwahrende Bedeutung erlangen, wenn der Arbeitnehmer damit erkennbar den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch gegenüber weiteren, bereits konkret erwarteten Beendigungstatbeständen gerichtlich sichern wollte.

Voraussetzung ist allerdings, dass es sich nicht lediglich um eine formelhafte oder vorsorgliche Floskel handelt. Der Antrag muss vielmehr als eigenständiges Rechtsschutzbegehren erkennbar sein. Die später ausgesprochene Kündigung muss sodann noch innerhalb des laufenden Prozesses konkret bezeichnet und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden.

Diese Lösung trägt dem Zweck des § 4 KSchG Rechnung. Die Vorschrift soll dem Arbeitgeber frühzeitig Klarheit darüber verschaffen, ob sich der Arbeitnehmer gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zur Wehr setzt. Ist dieser Rechtsschutzwille bereits eindeutig erkennbar, wäre es mit diesem Zweck nicht vereinbar, allein wegen der zunächst fehlenden Möglichkeit, eine erst später ausgesprochene Kündigung konkret zu bezeichnen, eine Präklusion eintreten zu lassen.

Der Schleppnetzantrag kann daher unter diesen Voraussetzungen die spätere Konkretisierung einer Kündigung ermöglichen, obwohl deren Dreiwochenfrist bereits abgelaufen ist.

Für die Anwendbarkeit des allgemeinen Kündigungsschutzes ist gemäß § 23 Abs. 1 KSchG auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl des Betriebs abzustellen. Dabei sind nur die nach dem Gesetz anrechenbaren Arbeitnehmer zu berücksichtigen.

Teilzeitbeschäftigte sind nach § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG entsprechend ihrem Beschäftigungsumfang anzurechnen, während Auszubildende nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG ausdrücklich außer Betracht bleiben.

Ein Geschäftsführer einer GmbH ist grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer anzurechnen. Als Organ der Gesellschaft ist er regelmäßig aufgrund eines freien Dienstverhältnisses tätig und nicht persönlich abhängig beschäftigt. Nur wenn besondere Umstände ausnahmsweise für eine persönliche Abhängigkeit sprechen, kommt eine abweichende Beurteilung in Betracht.

Leiharbeitnehmer sind dagegen nicht allein deshalb von der Berechnung ausgeschlossen, weil sie arbeitsvertraglich zum Verleiher gehören. Nach der Rechtsprechung können sie bei der Schwellenwertberechnung zu berücksichtigen sein, wenn ihr Einsatz beim Entleiher auf einem regelmäßig bestehenden Personalbedarf beruht.

Sind mehrere räumlich getrennte Betriebsteile vorhanden, kommt es zudem darauf an, ob diese organisatorisch selbstständig sind. Fehlt es an einer eigenständigen Organisation und verfolgen die Betriebsteile einen einheitlichen technischen Zweck, sind die Beschäftigten grundsätzlich zusammenzurechnen.

Entscheidend ist somit nicht die bloße Zahl der im Betrieb anwesenden Personen, sondern die regelmäßige Zahl der nach § 23 KSchG anrechenbaren Arbeitnehmer unter Berücksichtigung von Teilzeit, Auszubildenden, Organvertretern und Leiharbeitnehmern.

Eine dauerhafte krankheitsbedingte Minderleistung kann grundsätzlich einen personenbedingten Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Sie rechtfertigt eine Änderungskündigung aber nur, wenn aufgrund einer negativen Prognose mit einer weiteren erheblichen Leistungsminderung zu rechnen ist, hierdurch betriebliche Interessen erheblich beeinträchtigt werden und die konkrete Änderung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vom Arbeitnehmer billigerweise hinzunehmen ist.

Bei der Beurteilung der Leistung ist nicht allein auf einen objektiven Vergleichswert abzustellen. Der Arbeitnehmer schuldet nach § 611a BGB grundsätzlich die Arbeitsleistung, zu der er aufgrund seiner persönlichen Leistungsfähigkeit in der Lage ist. Er muss seine persönlichen Fähigkeiten und Kräfte angemessen ausschöpfen, schuldet aber nicht ohne Weiteres einen bestimmten objektiven Arbeitserfolg.

Eine nachhaltige erhebliche Unterschreitung der Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer kann gleichwohl eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. Nach der in der Klausurlösung herangezogenen Rechtsprechung des BAG ist insbesondere eine Minderleistung von mehr als einem Drittel gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern ein gewichtiger Anhaltspunkt für eine kündigungsrechtlich erhebliche Minderleistung.

Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine starre mathematische Grenze. Entscheidend bleiben vielmehr die konkreten Umstände und insbesondere die tatsächlichen betrieblichen Auswirkungen der Minderleistung. Eine bloß moderate Abweichung genügt daher regelmäßig nicht.

Bei der Änderungskündigung ist zusätzlich zu prüfen, ob gerade die angebotene Änderung erforderlich und zumutbar ist. Der Arbeitgeber darf nicht weiter in die Rechtsposition des Arbeitnehmers eingreifen, als es zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigung erforderlich ist.

Eine dauerhafte Minderleistung führt daher nicht schon wegen ihrer Dauer oder Ursache zur sozialen Rechtfertigung; erforderlich ist vielmehr eine erhebliche, prognostisch relevante und betrieblich spürbare Leistungseinbuße.

Eine Änderungskündigung ist regelmäßig unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen bereits aufgrund seines Direktionsrechts wirksam durchsetzen kann.

Nach § 106 S. 1 GewO darf der Arbeitgeber insbesondere den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht bereits durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz festgelegt ist. Ist der Arbeitsort daher nicht verbindlich festgelegt, steht dem Arbeitgeber grundsätzlich ein entsprechender Weisungsspielraum zu.

Die konkrete Weisung muss allerdings billigem Ermessen entsprechen. Dabei sind die Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers angemessen gegeneinander abzuwägen.

Kann die gewünschte Änderung auf diesem Weg erreicht werden, ist eine Änderungskündigung nicht erforderlich. Sie stellt gegenüber der Weisung das schärfere Mittel dar, weil sie nicht lediglich eine Änderung der Arbeitsbedingungen bewirkt, sondern zusätzlich den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Gerade diese zusätzliche Gefährdung stellt einen eigenständigen Nachteil für den Arbeitnehmer dar.

Der Arbeitgeber kann deshalb nicht einwenden, die Änderungskündigung schränke sein Direktionsrecht lediglich ein und sei deshalb für den Arbeitnehmer vorteilhaft. Entscheidend ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer durch die Kündigung dem Risiko des Verlusts seines Arbeitsplatzes ausgesetzt wird.

Kann der Arbeitgeber die gewünschte Änderung bereits durch eine zulässige Weisung erreichen, fehlt es regelmäßig an der Erforderlichkeit der Änderungskündigung.

Eine betriebliche Übung entsteht, wenn der Arbeitgeber eine bestimmte Leistung regelmäßig und gleichförmig gewährt und die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte darauf vertrauen dürfen, dass diese Leistung auch künftig gewährt werden soll.

Die wiederholte tatsächliche Leistung ist dabei als konkludentes Vertragsangebot zu verstehen, das vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Ob ein entsprechender Rechtsbindungswille des Arbeitgebers vorliegt, ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines objektiven Empfängers zu bestimmen.

Die bloße Wiederholung reicht deshalb nicht in jedem Fall aus. Entscheidend ist vielmehr, welchen Erklärungswert das Verhalten des Arbeitgebers nach den Umständen des Einzelfalls besitzt. Dabei sind insbesondere die Art, der Umfang und die wirtschaftliche Bedeutung der gewährten Leistung zu berücksichtigen.

Bei einer Leistung, deren dauerhafte Gewährung erheblich in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit eingreifen würde, kann der Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich unabhängig von einer späteren Änderung der betrieblichen Verhältnisse dauerhaft binden wollte. Dies gilt insbesondere bei Leistungen, deren Gewährung von begrenzten betrieblichen Ressourcen abhängt.

Eine betriebliche Übung setzt deshalb einen objektiv erkennbaren Rechtsbindungswillen voraus. Fehlt es hieran, entsteht trotz wiederholter tatsächlicher Leistung keine vertragliche Verpflichtung für die Zukunft.

Maßgeblich ist damit nicht die bloße Wiederholung, sondern der objektive Erklärungswert des Arbeitgeberverhaltens.

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses bedarf gemäß § 623 BGB der Schriftform. Nach § 126 BGB muss die Kündigung daher grundsätzlich in einer Urkunde erklärt und eigenhändig unterzeichnet werden. Die elektronische Form ist nach § 623 BGB ausdrücklich ausgeschlossen.

Daneben muss die Erklärung von einer hierzu befugten Person abgegeben werden. Bei juristischen Personen ist daher insbesondere die ordnungsgemäße Vertretung zu beachten.

Die Wirksamkeit der Kündigung hängt dagegen grundsätzlich nicht davon ab, dass der Kündigungsgrund bereits im Kündigungsschreiben angegeben wird. Für die außerordentliche Kündigung folgt dies unmittelbar aus § 626 Abs. 2 S. 3 BGB. Danach ist der Kündigungsgrund dem Arbeitnehmer lediglich auf dessen Verlangen unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Eine allgemeine Pflicht, den Grund bereits in der Kündigungserklärung selbst anzugeben, besteht daher nicht.

Von dieser formellen Frage ist die materielle Wirksamkeit der Kündigung strikt zu trennen. Auch eine formwirksame Kündigung kann unwirksam sein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des jeweiligen Kündigungstatbestandes nicht erfüllt sind.

Damit sind Schriftform und Vertretungsberechtigung Wirksamkeitsvoraussetzungen; die fehlende Angabe des Kündigungsgrundes macht die Kündigung dagegen grundsätzlich nicht unwirksam.